电子招标中的数据电文的证据价值问题

         南开大学法学院     何红锋 贾清雅

     摘要：本文阐述了电子招标中的数据电文的证据价值问题，通过讨论数据电文的法律概念及特点、数据电文证据的法律地位、电子招标中的数据电文的证据力，提出我国目前立法已对作为电子招标过程中主要载体的数据电文证据的法律地位及其证据力予以规定，并建议进一步完善法律规定，使法律更好的促进电子招标的发展。
     关键词：电子招标；数据电文；证据价值
一、 问题的提出
    电子招投标是指在遵循现有招投标相关法律法规的前提下，利用信息技术系统和网络、以数据电文形式进行的无纸化招标投标活动。由于电子招标能极大提高效率、节约资源和预防腐败，近年来，其在我国已得到广泛实践。完整的电子招标包括通过互联网完成信息发布、标书下载、投标、专家抽取、开标、评标、合同授予等工作环节。我国的电子招标目前较集中在招标公告和中标信息的发布上。2008年12月上海宝钢集团建成国内首个全流程网上招投标平台并顺利完成了首个网上全流程招投标项目。北京市发展和改革委员会《2008年至2009年招投标行政监督工作计划》中规定：“2009年选择部分政府投资项目试点，待条件成熟后，在全市政府投资项目逐步推广，逐步实现招标、投标、开标、评标、中标、定标等全过程电子化[1]。” 联合国贸易法委员会于2004年第三十七次会议，决定对1994年颁布的《贸易法委员会货物、工程、服务采购示范法》着手进行修订，从目前修订进展情况来看，各方对于引入电子招标形成共识[2]。以上均表明，电子招标将会在招标领域内起到越来越重要的作用。
    但与此同时，电子招标的应用，涉及到很多实际问题，电子的虚拟性、客观性和真实性往往成为人们操作中面临的问题。电子信息传播的安全性同样为许多人所顾虑。而在这其中，作为电子招标过程中的主要载体，数据电文的证据价值问题对电子招标的可靠性与长远发展有着极重要的作用。所以电子招标中的数据电文的证据价值问题就成为亟待解决的法律问题。
二、 数据电文的法律概念及特点
    （一）数据电文的法律概念
    数据电文（data message）一词在1986年《行政、商业、运输电子数据交换规则》（UN/EDIFACT）中便已出现，被定义为：“贸易数据电文（trade data message）指的是当事人之间为缔结或履行贸易交易而交换的贸易数据。”1996联合国国际贸易法委员会制定的《电子商务示范法》第二条第一款规定：“ ‘数据电文’，是指经由电子手段、光学手段或类似手段所生成、接收或储存的信息，这些手段包括但并不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真。”第二款规定：“ ‘电子数据交换（EDI）’，是指计算机之间采用约定标准以构造信息的信息电子传输。”2004年联合国国际贸易法委员会制定的《电子签名示范法》及2004年联合国国际贸易法委员会制定的《国际合同使用电子通信公约》中亦使用了数据电文这一概念，并完全沿用了在《电子商业示范法》中的定义。
    我国法律对数据电文也有相应规定。《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”《合同法》并没有明独立的给出数据电文的定义。2004年《电子签名法》对数据电文给出了明确的定义，其第二条第二款规定：“本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”其采用了《示范法》关于数据电文内涵的定义，而并未对其外延作出规定。
    数据电文有许多类似的概念，如韩国《电子商务基本法》规定“电子信息，指以使用包括计算机在内的电子数据处理设备的电子或类似手段生成、发送、接收或储存的信息。”美国《统一电子交易法》规定：“电子方式，指采用电学、数字、磁、无线、光学、电磁或相关手段的技术。电子记录，指通过电子手段创制、生成、发送、传播、接收或存储的记录。”以上电子信息及电子方式均是与数据电文类似的概念。
（二）数据电文的特点
1．技术依赖性。数据电文的生成、发送、接收或储存等必须依赖于电子或类似手段而实现。
2．表现形式多样性。数据电文更多地表现为多媒体形式，集文本、影像、声音等多种形式于一身，在信息的表达上更为丰富、生动。
3．易破坏性。保存于磁性介质上的数据电文是可擦写的数据，在存储、传输和使用过程中，极易遭到截取、篡改、删除等破坏，且可不留痕迹。
此外还有无形性、高科技性、复合性、外在表现形式的多样性、易破坏性、超文本的隐蔽性等特点[3]。
三、数据电文证据的法律地位
    所谓证据，就是指证明案件事实或者与法律事物有关之事实存在与否的根据[4]。证据是诉讼证明的基本手段。通过对事实认定的系统化分析，以及通过明确司法认知、推定、自认等手段的证明作用以及对证据的间接影响，可以发现证据作为证明手段具有最后性和不可替代性。
    不同国家对证据的认定不同，有些国家原则上任何有关证据均可采纳，如德国、奥地利、丹麦等，因此在这些国家通常允许电子数据及其表现形式用作证据。我国没有专门的证据法，证据法律内容体现在《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《刑事诉讼法》及相关司法解释之中。我国证据立法采用列举式提出可接受的证据清单[5]，即证据有下列几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。
     我国的三大诉讼法对数据电文作为证据的类型及地位并没有提及。但是我国《合同法》及《电子签名法》对其有所规定。《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”《电子签名法》第四条规定：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”第七条规定：“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”《电子签名法》第七条的规定可以理解为其对数据电文作为证据的法律地位的肯定。但是关于数据电文属于哪一种证据类型。学界的说法不一，归纳起来有以下几种观点：“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“混合证据说”和“独立证据说”等 。大部分学者认同“视听资料说”，但是大部分学者并不将其单纯的认定为视听资料。《民事诉讼法》第六十六条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。” 据此，赵骏认为：“电子证据归入‘视听资料’”，只是一种间接证据。‘视听资料’作为一种间接证据，是由于其被伪造、篡改、拼接等人为加工后难以察觉和发现的特点所决定的[6]。”薛德明认为：“以电子证据与其他证据相符作为确定电子数据证据价值的标准难以实现。这一缺憾有待于以后对民诉法修改时加以完善[7]。”另外，沈益平认为：“在没有法定解释前，数据电文归入视听资料更为适合，但数据电文确有与其他视听资料不同之处，可据此建立与其他视听资料不同的收集及审查判断规则[8]。”
    我们认为，数据电文应归于书证更为合适。我国《合同法》第十一条及《电子签名法》第四条均规定数据电文为书面形式。且相比于文字符号记载于纸质载体，数据电文只是将相同的内容以不同的方式记载于非纸质的存储介质上。而《民事诉讼法》第六十八条规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”《电子签名法》第五条规定了符合一定条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求。且我们认为对于数据电文，若不满足“符合一定条件”，亦可归为属于“提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本”的情形。故数据电文应归于书证。
四、 电子招标中的数据电文的证据力
    证据能力是指事实材料成为诉讼中的证据所必须具备的条件，及法律对事实材料成为诉讼中的证据在资格上的限制。因此，证据能力也称之为证据资格，或证据的适格性[9]。在英美法系国家，称之为证据的可采性(admissibility)；在我国，则称之为证据的合法性，某证据材料是否具有证据能力必须取决于法律的规定[10]。
联合国《电子商务示范法》第九条规定：“（1）在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下述理由否定一项数据电文作为证据的可接受性：（a）仅仅以它是一项数据电文为由；或（b）如果它是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，以它并不是原样为由；（2）对于以数据电文为形式的信息，应给予应有的证据力。在评估一项数据电文的证据力时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保护信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。 ”
    我国的法律对数据电文的证据力亦有所规定。《合同法》第十一条将数据电文归为书面形式。而《电子签名法》则对数据电文的证据力作出了明确规定，其第七条规定：“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”另外《电子签名法》第八条规定：“审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：（一）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；（二）保持内容完整性方法的可靠性；（三）用以鉴别发件人方法的可靠性；（四）其他相关因素。”
    以上均表明了在我国符合一定条件的数据电文具有证据力。对于电子招标中的数据电文的证据力，其结论是一样的。完整的电子招标包括通过互联网完成信息发布、标书下载、投标、专家抽取、开标、评标、合同授予等工作环节，这其中的每一个过程都离不开数据电文。若今后广泛采用全程电子招标，则一些招标中存在的问题，如甲方规避招标、虚假招标，乙方被迫降低报价、垫资承揽、签订阴阳合同等若对质公堂，其证据必然离不开数据电文，所以在一定程度上讲，电子招标中的数据电文的证据力将推动电子招标的发展。但是，我们认为，我国法律对数据电文的规定还有待完善，如应规定数据电文的表现形式、何为“可靠性”和收集程序等。国外的立法在这方面相对更发达一些，如对于“可靠性”，加拿大《1998 年统一电子证据法》第五条第一款规定：“通过证据证明在所有关键时刻，计算机系统或其他设备运行正常；或者在不正常的情形下，证明不正常运行不影响电子记录的完整性，且没有任何理由怀疑电子记录系统的完整性。”我们认为我国立法可以加以借鉴。
五、 结论
   随着科技的不断进步，电子招标将会在招标领域内起到越来越重要的作用。而数据电文作为电子招标过程中的主要载体，其证据价值问题对电子招标的可靠性与长远发展有着极重要的作用。我国目前立法已对数据电文作为证据的法律地位及其证据力予以规定，这必将有力的促进电子招标的发展。相信随着社会的不断进步与发展，我国法律关于数据电文的规定将更加完善，电子招标也会更好的向前发展。