严格依据上位法 充分体现机电产品特点与国际招标特色
—浅析商务部1号令立法思路
摘要：《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（商务部令2014年第1号，以下简称“1号令”）自2014年4月1日起施行，这是我国机电产品国际招标领域的一个里程碑，解决了商务部13号令部分内容与上位法冲突以及行政备案事项过多等问题，贯彻了严格对照上位法以及依法行政的立法原则；同时，在广泛征求实务界意见的基础上，1号令力求充分体现机电产品特点与国际招标特色，进一步细化、完善了操作标准。本文结合1号令的立法背景以及面临的问题，从实务界的视角对1号令的立法思路进行分析。
一、1号令的历史沿革
外经贸部早在1999年5月1日就已颁布实施《机电产品国际招标管理办法》（外经贸部令1999年第1号），统一规范各类机电产品国际招标项目的管理。
2000年1月1日《招标投标法》开始施行后，外经贸部依据《招标投标法》及时修订了该《管理办法》，于2000年11月1日颁布施行《机电产品国际招标投标实施办法》（外经贸部令2000年第7号，简称“7号令”），其架构已接近实施细则，并随后于2001年陆续发布了《关于在‘中国国际招标网’开展国际招标业务的通知》、《机电产品国际招标评审专家聘用管理办法》、《机电产品国际招标评标结果公示及质疑投诉办法》以及《机电产品国际招标评审专家网上随机抽取办法》等配套制度。
2004年12月1日，商务部再次颁布施行《机电产品国际招标投标实施办法》（商务部令2004年第13号，以下简称“13号令”），进一步更新、完善了7号令的各项规定，并将上述配套制度的相关规定一并融入到13号令中。13号令共计10章69条，成为比较全面、完整的规范机电产品国际招标投标活动的部门规章。
2007年10月10日，商务部机电和科技产业司发布《关于进一步规范机电产品国际招投标活动有关问题的通知》（商产发[2007]395号，以下简称“395号文”），针对13号令施行近3年的实际情况，进一步细化了13号令各项规定的认定标准。
2012年2月1日，国务院颁布实施《招标投标法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）后，商务部严格对照上位法，同步启动13号令修订工作，于2014年2月21日发布《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（商务部令2014年第1号），并于4月1日开始施行。
二、 13号令存在的主要问题
13号令施行近10年期间，对推动机电产品国际招标事业的发展，以及规范机电产品国际招标投标活动都起到了重要作用。但是，不可否认的是：13号令的部分法条与上位法存在明显的冲突；13号令中关于行政备案的事项规定过多，缺少上位法依据；此外，部分条款存在明显瑕疵，或者需要进一步细化认定标准。
（一）部分法条与上位法存在冲突
13号令与《招标投标法》以及《实施条例》等上位法的冲突主要表现在以下几个方面：
1.关于招投标活动当事人的主体定位
13号令有多个法条对招标机构的义务和活动进行了具体明确的规定。如13号令第32条第1款“招标机构应当按照招标公告规定的时间、地点进行开标。开标时，应当邀请招标人、投标人及有关人员参加”与《招标投标法》第35条“开标由招标人主持，邀请所有投标人参加”不一致；又如13号令第54条“招标机构凭《评标结果备案通知》向中标人发出中标通知书”与《招标投标法》第45条“ 中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书”不一致。
从法理上讲，招标人与招标机构是委托代理关系，招标机构承办招标项目的权利和义务应当由双方的委托代理合同来约定。例如：招标人可以自行发出中标通知书，也可以在委托代理合同中委托招标机构发出中标通知书。如果部门规章对招标机构的具体义务和活动作出过多的强制性规定，显然是不够妥当的。
1号令遵从了《实施条例》关于“招标代理机构代理招标业务，应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定”的原则，纠正了13号令中对招标机构的失当定位。
2.关于评标委员会的人员组成
评标由招标人依法组建的评标委员会负责，因此评标委员会的人员组成是评标工作的核心问题。《招标投标法》第37条规定“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二”；而13号令第33条规定“评标由依照本办法组建的评标委员会负责。评标委员会由具有高级职称或同等专业水平的技术、经济等相关领域专家、招标人和招标机构代表等五人以上单数组成，其中技术、经济等方面专家人数不得少于成员总数的三分之二”，实际上是强制规定招标机构的代表应当进入评标委员会，但这一规定于法无据。在实践中，一般项目的评标委员会成员为5人时，如果招标人与招标机构均有代表参加，则专家人数只能有3人，仅占五分之三比例，少于《招标投标法》不少于三分之二比例的规定，这给实务操作带来了困扰。1号令修改了13号令第33条，使评标委员会的人员组成规定与上位法一致。
3.关于重要的法定时限
（1）关于招标文件发售时间
13号令第27条第2款“招标文件的公告期即招标文件的发售期，自招标文件公告之日起至投标截止日止，不得少于二十日”强制招标人在投标截止时间前均必须受理潜在投标人购买招标文件，片面地强调潜在投标人获取招标文件的权利，未与招标人在实务操作中的管理便利达成平衡。《实施条例》第17条“依法必须进行招标的项目提交资格预审申请文件的时间，自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日”既保证了招标的公开性以及潜在投标人的权利，又充分考量了招标人的管理便利。1号令基本遵循了《实施条例》的规定，将招标文件发售最短期限改为5个工作日。
（2）关于评标结果公示期
13号令第41条“在评标结束后，招标机构应当在招标网进行评标结果公示，公示期为七日”与《实施条例》第54条第1款“依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日”规定不一致。1号令遵从了《实施条例》的规定。
（3）关于行政监督部门受理及处理投诉的时限
13号令没有对行政监督部门受理及处理投诉的时限作出规定。《实施条例》第61条第2款规定“行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉，并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定；需要检验、检测、鉴定、专家评审的，所需时间不计算在内”。1号令依据《实施条例》对行政监督部门受理及处理投诉规定了法定时限。
4.关于投标人不足3家时的适用程序
395号文第11条“对于利用国内资金机电产品国际招标项目，当投标截止时间到达时，投标人少于三个的应当立即停止开标或评标。招标机构应当发布开标时间交更公告，第一次投标截止日与变更公告注明的第二次投标截止日间隔不得少于七日”与《实施条例》第44条第2款“投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标”的规定相冲突。1号令废止了投标人少于三个时招标人可将投标截止时间顺延七日的规定，严格遵从《实施条例》的相关规定。
5.关于定标原则与评标报告
13号令第35条第2款“采用最低评标价法评标的，在商务、技术条款均满足招标文件要求时，评标价格最低者为推荐中标人；采用综合评价法评标的，综合得分最高者为推荐中标人”，没有提及中标候选人的概念，实际上是要求评标委员会直接推荐1家中标人，这与《实施条例》第53条第1款“评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个，并标明排序” 以及第55条“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”的定标原则不一致。1号令遵从了《实施条例》的规定，明确了评标委员会负责推荐中标候选人，招标人最终依法定标的法定原则。
13号令规定评标报告由招标人和招标机构共同签章，并在评标结果公示期内报送行政监督部门备案，则是没有区分评标委员会编制并提交招标人的“评标报告”与招标人在定标后编制并提交行政监督部门的“评标情况的报告”。1号令第72条“依法必须进行招标的项目，中标人确定后，招标人应当在中标结果公告后20日内向中标人发出中标通知书，并在中标结果公告后15日内将评标情况的报告提交至相应的主管部门”修正了13号令的上述规定，遵从了《招标投标法》第47条“依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告”的规定。
6.关于异议与投诉程序
13号令第45条“投标人如对评标结果有异议，可以在公示期内在网上向相应的主管部门提出质疑”实际上混淆了“异议”与“投诉”这两个概念。《实施条例》第60条“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。就本条例第22条、第44条、第54条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议，异议答复期间不计算在前款规定的期限内”明确规定异议是向招标人提出的，而投诉是向行政监督部门提出的，并且规定对招标文件、开标程序以及评比结果等重要事项的异议作为投诉的前置程序，兼顾了公平与效率。1号令依据上位法修正了13号令的上述规定，并且将异议和投诉主体扩展为投标人或者其他利害关系人。
（二）行政备案事项设置过多
13号令中规定招标投标活动需要向行政监督部门备案的事项多达13处，包括招标文件经专家审核后提交主管机构备案、评标报告报主管机关备案等，虽然在一定程度上起到了严格监管的作用，但这些备案事项并没有上位法的依据，实际上干涉了招标人的自主权，实践中也不可避免地降低了招标投标活动的效率。
（三）部分条款存在明显漏洞
1．关于产品国别的界定
13号令关于产品国别的界定是以“国内产品”与“国外产品”区分的，没有考虑保税区内产品的特殊性。1号令将界定标准修改为“关境内”与“关境外”，界定更为准确。
2．关于招标文件条款
13号令第四章“招标文件”内容比较单薄，对于招标条件的要求与第六章“评标”对于评标原则的适用不能一一对应，在立法技术上存在不足。例如：第六章第36条“在商务评标过程中，有下列情况之一者，应予废标，不再进行技术评标：（一）投标人未提交投标保证金或保证金金额不足、保函有效期不足、投标保证金形式或出具投标保函的银行不符合招标文件要求的；（七）投标有效期不足的”，但是在第四章却没有规定招标文件对投标保证金以及投标有效期的相关界定或要求。
此外，13号令关于招标文件的规定还存在以下不足之处：
（1）在规定投标存在缺漏项的加价评估原则时，未区分实质性不符合招标要求应予否决投标，以及实质性符合招标要求可以加价评估两种情况。
（2）在规定关境外产品报价适用的贸易术语时，仅规定CIF一种贸易术语，不能适用除水运外的其他运输方式；此外，也未针对投标截止时间前已经进口的产品作出报价规定。
（3）未规定投标报价算术修正原则。
（4）未规定纸质招标文件和电子介质的招标文件的效力优先规则。
（5）未规定投标有效期，以及投标保证金有效期与投标有效期的一致性。
（6）未明确规定编制依法必须进行机电产品国际招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用机电产品国际招标标准文本。
3．关于投标的规定
（1）未规定投标人之间存在利害关系时不得参加投标的情形。
（2）未明确投标截止时间前,投标人未在招标网完成注册的不得参加投标的原则。
（3）未对投标文件的包装与密封作原则性规定。
4．关于开标和评标的规定
（1）认定投标人数量时，未规定对两家以上集成商或代理商使用相同制造商产品作为其项目包的一部分的情形。
（2）未规定开标时检查投标文件密封情况的程序。
（3）规定价格评议计算评标总价以“指定交货地点”为准，实际上应当规定以“指定到货地点”为准。
（4）规定多种货币投标时进行价格评标适用的折算汇率不唯一。
5．关于评标结果公示和中标的规定
（1）对于使用国外贷款、援助资金的项目，未规定评标结果公示之前先行征得资金提供方不反对意见。
（2）未规定履约能力审查的适用原则。
（3）未规定因招标人的采购计划发生重大变更的原因，招标人重新组织招标须经项目主管部门批准的前提条件。
6．关于投诉与处理的规定
（1）未规定异议程序前置的原则。
（2）未规定采用专家评审机制解决投诉争议问题的原则。
（3）未规定投诉人撤回投诉应当经主管部门同意的前提条件。
（4）未规定主管部门受理及处理投诉的时限。
7.关于法律责任的规定
（1）未规定招标网承办单位的法律责任。
（2）未规定主管部门及主管部门工作人员的法律责任。
（3）未明确重新招标应当遵从的规定。
三、1号令的立法思路
严格与上位法保持一致，依法行政，充分体现机电产品的特点以及国际招标的特色是本次1号令立法确立的主导思想。
（一）严格依据上位法原则
鉴于13号令的部分规定与上位法存在冲突，以及《实施条例》增加了很多新的规定，应当在国际招标领域贯彻落实，因此，1号令立法的首要原则就是严格与上位法一致。
1号令的立法过程是与《实施条例》的立法并行的，1号令的篇章结构与《实施条例》类似，部分法条是直接援引自《实施条例》，例如第17条“资格预审按照招标投标法实施条例的有关规定执行”，第16条“招标人不得以招标投标法实施条例第三十二条规定的情形限制、排斥潜在投标人或者投标人”；还有部分法条是《实施条例》的原文，例如第9条第2款关于招标条件“按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当先获得项目审批、核准部门的审批、核准”；第23条关于投标保证金“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出”等。
为了与《实施条例》在严格程序、细化标准、加强监督、强化责任等方面的要求接轨，1号令也相应充实了以下内容：
1．新增了资格预审和邀请招标的程序规定、自行招标的备案程序、投标人与招标人，以及投标人之间存在利害关系应当回避的情形、投标保证金以及投标有效期的规定、投标文件包装和密封的规定、招标网评标专家随机抽取自动通知系统操作规定、特殊项目直接确定评标专家的程序规定、重新抽取专家的程序规定、异议与投诉的程序规定、终止招标、重新招标的适用条件、退还投标保证金及其利息的时限规定、履约能力审查的适用条件和程序、履约保证金的规定。
2．细化了可以采用邀请招标以及可以不进行国际招标的适用条件、招标公告和投标邀请书的内容要求、招标文件歧视性条款的认定标准、串通投标与弄虚作假的认定标准、否决投标的情形、投标人数量的认定标准、评标委员会的工作规程、评标结果公示内容、国有资金主导或控股项目的定标原则。
3．加强了商务主管部门负责组建和管理机电产品国际招标评标专家库、负责建设和管理机电产品国际招标投标电子公共服务和行政监督平台的行政监督职能；补充了主管部门受理和处理投诉的时限、程序以及文件格式；新增了投诉处理专家评审机制；规定主管部门可作出招标无效、投标无效、中标无效、修改资格预审文件或者招标文件等决定；新增了违法统计信息公示的规定。
4．新增了主管部门及其工作人员、招标网承办单位、中标人的法律责任；强化了招标人虚假招标、以不合理的条件限制或排斥潜在投标人或投标人，投标人串通投标、弄虚作假，招标机构泄露应当保密的信息，以及评标委员会成员应当回避而不回避等行为应承担的法律责任，加大了惩处力度。
（二）依法行政原则
为了运用法治方式推进政府职能转变，国务院决定深入推进简政放权。2013年11月8日，国发[2013]44号“国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定”取消了包括“机电产品国际招标机构资格的审批”等多项行政审批事项。依法行政成为1号令立法过程中贯彻落实简政放权精神的重要原则。
1号令除根据国务院文件取消机电产品国际招标机构资格审批外，还同时取消了13号令中十几处需要向商务主管部门备案的事项，如招标文件、评标结果需向主管部门备案等，较好地平衡了招标投标活动的公平与效率，使行政监督工作严格依法进行，真正贯彻了依法行政的原则。
经过扎实的前期调研，广泛地征求招标人、招标机构、投标人、专家等各方面意见以及社会公众的意见，多次修改、完善，保证了1号令的质量、专业性以及可操作性。
（三）体现机电产品特点与国际招标特色原则
1号令的调整范围是机电产品国际招标投标活动，“机电产品”与“国际招标”是其中的两个关键词。从实务操作的角度出发，体现机电产品的特点与国际招标的特色是1号令的另一个重要立法原则。
1.体现机电产品的特点
1号令第3条确立了“机电产品国际招标投标活动应当遵循公开、公平、公正、诚实信用和择优原则”。其中，“公开、公平、公正、诚实信用”是上位法确立的原则，而“择优”则正是体现了机电产品特点要求。
机电产品不同于大宗物资或原材料，其性能优劣对于产品的功能实现、运行的可靠性以及运营成本有着重要的影响。因此，机电产品招标的评价标准不宜取决于单一的价格因素，而应该充分考量性能和价格等综合因素，体现“择优”的原则。
1号令规定了“最低评标价法”与“综合评价法”两种评标方法。其中，“最低评标价法”并非等同于“经评审的最低投标价法”，而是在投标实质性响应商务和技术要求的前提下，可以再对投标产品的一般技术参数偏离和商务条款偏离进行加价评估，最终以评标价由低到高的次序评定中标候选人，实际上是综合考虑了性能和价格等因素，体现了机电产品的标的特点以及择优原则。
2．体现国际招标的特色
与国内招标相比，国际招标竞争范围更加广泛，招标投标活动的组织与管理更为复杂。
1号令继承了13号令在适用国际贸易惯例、优先适用国外贷款项目资金提供方的不同规定、要求编制英文招标文件能力等方面体现出的国际招标特色，并在此基础上进行了制度完善和创新。
1号令第21条规定评标总价的计算方法“应当包含货物到达招标人指定到货地点之前的所有成本及费用。其中：关境外产品为：CIF价＋进口环节税＋国内运输、保险费等（采用CIP、DDP等其他报价方式的，参照此方法计算评标总价）；其中投标截止时间前已经进口的产品为：销售价（含进口环节税、销售环节增值税）＋国内运输、保险费等。关境内制造的产品为：出厂价（含增值税）＋消费税（如适用）＋国内运输、保险费等。”对投标产品的分类从13号令第38条规定的“国外产品”、“国内产品”两类细分为“关境外产品”、“投标截止时间前已经进口的产品”以及“关境内制造产品”三类；贸易术语也从13号令的单一的CIF术语（仅适用于水运），扩展到CIP等适用于多种运输方式的多个贸易术语。适用国际贸易惯例更加准确和完善。
1号令第26条第2款“招标文件的发售期不得少于5个工作日”与《实施条例》第16条“资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日”规定有所不同，是充分考虑到国际招标竞争范围更为广泛的特点。规定5个工作日的发售招标文件最短时限，保证了国际招标的公开性。
1号令第30条“招标人顺延投标截止时间的，至少应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间3日前，将变更时间书面通知所有获取招标文件的潜在投标人，并在招标网上发布变更公告”是为了保证国际招标的严肃性而新增的条款，有效地避免了潜在投标人的权益因招标人组织招标工作的随意性而受到损害。
1号令第72条第1款“依法必须进行招标的项目，中标人确定后，招标人应当在中标结果公告后20日内向中标人发出中标通知书”是规范国际招标的一项制度创新。实践中，招标人有时在定标后基于某些原因迟迟不对中标人发出中标通知书，有可能造成超过投标有效期仍然不能签订中标合同，中标人的权益不能得到保证。而《招标投标法》以及《实施条例》均规定招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内签订书面合同，但是没有规定招标人定标后应当发出中标通知书的法定时限。因此，这成为实务界饱受争议的一个难以解决的问题。1号令在上位法的基础上，规定招标人定标后应当在20内发出中标通知书，这一制度创新保证了机电产品国际招标活动在中标以后的连续性和规范性，较好地体现了国际招标的特色。
结 语
商务部1号令施行后，我国机电产品国际招标事业进入了一个崭新的阶段。相信在商务主管部门的正确指引下，以及各界同仁的共同努力下，机电产品国际招标一定能够沿着健康、平稳、可持续发展的道路不断前进。
来源：《招标采购管理》 作者：郭 宪 单位：中化国际招标有限责任公司