关于中国建设工程强制招标制度的探讨

 

    为了保证建设工程项目的质量和安全，提高其经济效益，保证选择承包商、供应商的公平公正，建立和维护建筑工程市场的良好秩序，我国法律法规和其他规定确立了严格的建设工程强制招标制度，这一制度对于形成良好的招标投标秩序起到了一定的作用，但是在适用过程中也出现了一些严重的问题。众所周知，在建设工程项目特别是国有投资项目的招标投标过程中，贪腐现象屡禁不止，虚假招标随处可见，质量安全问题频发，这些问题已经影响到国家经济建设的健康发展，究其原因是多方面的，但是其中强制招标制度规定不合理、不科学也是其中非常重要的原因。因此，建设工程项目强制招标制度值得我们进行深入地研究和探讨。本文作者试图以强制招标范围为重点对我国建设工程领域的强制招标制度做一些探讨，希望能抛砖引玉，引起对这一问题的重视。

    一、我国建设工程强制招标制度的现状

    建设工程强制招标制度，是指国家通过法律规定达到条件的建设工程项目，在选择承包商、分包商和供应商时，必须通过法律规定的招标形式进行，否则要承担相应的法律后果。

    （一）建设工程项目强制招标的范围

    工程建设项目类的强制招标项目一般是以项目的资金来源、项目本身的性质为标准划分。我国《招标投标法》第3条规定了强制招标项目的范围，2001年11月8日，原国家计委制定了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，其中第2条、第4条、第5条、第6条分别对《招标投标法》第3条的规定进行了细化明确。此外，第7条规定了其他重要工程建设项目与重要设备、材料等采购的强制招标标准。不仅如此，行业主管部门和全国各地还制定了更加细致的规定，规定项目选择分包商必须招标的范围。《招标投标法》和《招标投标法实施条例》（以下简称《实施条例》）所说的必须招标的项目，指的是总承包项目以及工程重要设备、材料等的采购，对于项目分包商的选择没有明确规定。但是，鉴于目前的建设行业市场较为混乱，急需管理的现状，住房城乡建设部、相关主管机关以及地方政府，都理解为强制招标的范围包括一定金额以上的分包商和供应商的选择，甚至劳务分包的选择。我国对于工程建设方面的强制招标的管理还是非常严格的，达到一定规模标准的必须通过招标形式选择分包商，禁止必须招标的工程，不经过招投标形式选择分包商。2004年2月3日，原建设部颁布了《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》，对于房屋建筑和市政基础设施工程施工分包活动进行了规定。该《办法》第6条规定，“鼓励发展专业承包企业和劳务分包企业，提倡分包活动进入有形建筑市场公开交易，完善有形建筑市场的分包工程交易功能。”2005年2月7日出台的《北京市建设工程施工分包招标投标管理办法》第5条规定，“建设工程施工分包招标的招标范围和规模标准，参照《北京市工程建设项目招标范围和规模标准规定》(市政府89号令)的有关规定执行。”

    （二）可以不进行招标的项目

    可以不进行招标的项目一般都是一些特殊类型的项目，相对来说，数量较少。我国《招标投标法》第66条和《实施条例》第9条规定了可以不进行招标的项目，主要包括如下六类：

    一是需要保密的项目，如《招标投标法》第66条涉及国家安全、国家秘密的项目；二是为了公共利益的紧急需要来不及招标的项目，如《招标投标法》第66条规定的抢险救灾项目；三是国家政策照顾特殊群体利益的项目，如《招标投标法》第66条利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况的项目；四是需要使用独家专利或专有技术的项目，如《实施条例》第9条规定的，需要采用不可替代的专利或者专有技术的项目；五是招标人能够自行实施的项目，如《实施条例》第9条规定的，采购人（招标人）依法能够自行建设、生产或者提供的项目，和已通过招标方式选定的特许经营项目（如BOT项目）投资人依法能够自行建设、生产或者提供的项目；六是法律规定的其他特殊项目，即国家规定的其他不适宜招标的特殊项目，但是此类项目必须是法律或者法规有明确规定的项目。

    综上所述，我国对于工程建设项目强制招标的范围规定的非常详尽，这虽然能起到政府控制项目招标的部分目的，但是也带来了许多严重的问题，与设立这项制度的初衷相悖。

    二、现行建设工程强制招标制度存在的问题

    目前，我国建设工程强制招标制度存在的根本问题是强制招标的范围过于宽泛与不合理，强制招标的项目过多，而应该加强管理和监督的，反而没有管理到位，监督乏力。

    （一）强制招标的范围过于宽泛，增加了企业负担和政府部门的工作量

    强制招标的目的主要是规范企业或相关政府机关选择承包商的方法，使选择过程透明、公正，以保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。特别是防止政府投资项目过程中的腐败和不公正。但是，目前由于强制招标的事项过于宽泛，不仅政府投资项目需要公开招标，而且民间投资的项目也需要招标；不仅选择总承包商需要招标，而且选择大部分的专业分包商和劳务分包商、勘察设计分包商、设备材料的供应商都需要招标，并且需要对合同进行备案。这不仅增大了项目造价成本，增加了企业的负担，而且政府也增加了不必要的工作量。

    （二）强制招标范围过于宽泛，导致企业正当的经营自主权受到不合理的限制，使企业的积极性不能得到有效的发挥

    党的十八届三中全会报告指出，“经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。市场决定资源配置是市场经济的一般规律，健全社会主义市场经济体制必须遵循这条规律，着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位问题。必须积极稳妥从广度和深度上推进市场化改革，大幅度减少政府对资源的直接配置，推动资源配置依据市场规则、市场价格、市场竞争实现效益最大化和效率最优化。”在建设工程领域，对于市场和企业自己能够决定，并且放给市场和企业决定更有效率，更能发挥作用的，就应当由市场和企业自己去决定，让无形之手自己来决定。但是目前对于建设工程领域过多的强制招标，对于企业乃至经济发展都是弊大于利。

    （三） 需要重点监控的政府投资项目没有得到很好的监管，并且由于权力的增加和监督的弱化，客观上助长了贪腐现象发生

    由于强制招标的范围过于宽泛，导致政府有关部门无暇监督真正应当重点把关的政府投资项目，导致政府投资项目虚假招标非常普遍，近几年，建设工程招标投标腐败现象恶性蔓延，已经成了滋生腐败的重灾区。重大项目和重大物资设备政府采购的招标，几乎已经成为一些地方行政领导和主管人员腐败的温床和发财致富的秘诀。个别地方甚至已经到了无标不腐的地步。河南省交通系统15年四任交通厅长皆因工程项目腐败问题落马。2011年2月国家审计署《10省区市部分机场建设情况审计调查结果》显示，福州、泉州、桂林、二连浩特和满洲里等地23个机场项目的359项合同(占抽查合同总数1817项的19.7%)，存在未公开招标等违反招投标程序的问题，涉及金额19.38亿元。近来查处的央企腐败案件中，也有非法干涉项目和设备招标的身影，不仅扰乱了正常的招标投标秩序，破坏了国家的法治建设，而且败坏政府作风、形象和社会风气。

    三、对于建设工程强制招标制度改革的设想和建议

    鉴于强制招标制度存在的问题，作者认为应当对目前建设工程项目强制招标制度进行深入研究，坚持科学管理、放管并重的原则，对建设工程强制招标制度进行大幅度改革，对于不应当、不需要政府监管的强制招标项目，坚决放开，对于应当也必须由政府监管的项目，必须科学管理，严格管理，管住管好。

    （一） 非国有资金投资项目应当由建设单位自主决定是否进行招标发包，对于非国有资金投资项目的分包商、供应商的选择也坚持由企业自主决定原则

    2014年7月1日，住房城乡建设部发布了《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》，意见指出，“改革招标投标监管方式。调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动，并由建设单位对选择的设计、施工等单位承担相应的责任。”“工程总承包合同中涵盖的设计、施工业务可以不再通过公开招标方式确定分包单位。”上海市率先响应住建部的改革倡议，在这一方面做出了很好的尝试。2014年7月25日，上海市人大常委会公布了《上海市建筑市场管理条例》（上海市人大常委会公告第16号）。该条例第18条规定，“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资，以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金之外的建设工程，可以不进行招标发包，但是国家另有规定的除外。政府特许经营项目已通过招标方式选定投资人，投资人具有相应工程建设资质且自行建设的，可以不进行招标发包。”希望能够加强对强制招标制度的研究，进一步推进这一方面的改革，放宽对于强制招标的金额的要求，对于不需要由政府强制干预的项目，可以放开由市场和企业自己解决自己的问题，集中精力做好重大事宜的监督。

    （二）对于必须进行招标的项目除了类别的限制以外，还应当合理限定金额标准，不是越细越好，替代招标人的管理

    2013年10月14日，国家发展改革委公布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定（修订）》（征求意见稿）。文件中除删除了不必要强制招标的商品住宅（包括经济适用住房）等项目以外，还对勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购的强制招标范围作了进一步放宽，如将必须招标的施工单项合同的标准从原来的估算价200万元修改为400 万元人民币以上；将必须招标的重要设备、材料等货物的采购的单项合同估算价100万元调整为 200万元人民币以上；将勘察、设计、监理等服务采购单项合同估算价50万元调整为100 万元人民币以上；并且删除了如下内容，“单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”作者建议，加强对于国有投资项目的总承包商的招标和事后的监督，对于选择分包商和供应商的标准可以在适当调高，而对于民间投资项目的分包商和供应商的选择，则完全放开，有发包人企业自主决定，重点是加强对其建设工程项目的质量监管和责任追究。

    （三）强化对此违法行为的行政和刑事处罚，并且明确违反法律所导致的民事后果

    目前，对于国有资金投资项目招标投标违法行为的处罚过轻，与其违法所得利益不相匹配，不能起到威慑作用，同时，其民事后果并不清晰，导致在招标实践中不同的主管行政机关和法院处理结果不一致。因此，建议加强对于国有资金投资项目招标违法行为的行政处罚和刑事打击，同时明确其民事责任，只要存在招标投标违法行为，可能影响中标结果的，则应严格规定中标无效，同时规定应对于其他守法人受到的损失予以足额的民事赔偿。

    （四）重点加强国有资金投资项目招标投标执法的监管，严格执法，坚决遏制国有资金投资项目招标过程中贪腐违法行为多发的势头

    目前建设工程招标中出现的问题，很重要的原因就是有法不依，执法不严，虚假招标、规避招标、非法干预招标、串通招标投标、商业贿赂、虚假评标、签订黑白合同等明显违反《招标投标法》规定、甚至已经构成犯罪的行为并不鲜见，但是受到法律惩处的仍属少数。即使受到惩罚，也往往轻描淡写，失之过轻。因此，建议加强对于违反招标投标法律惩处的力度，同时应严格执法，管住部分领导干部伸得过长的手，做到有法可依，有法必依，违法必究，伸手必被捉，坚决遏制招标领域的贪腐违法犯罪行为。

    （五）建立和实施招标投标信用制度，树立奖优罚劣、诚实信用的社会氛围

    对于在建设工程项目招标中实施违法行为的企业，应当严肃查处，并将其违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案，同时向社会公示。对在建设工程项目招标过程中违法的人在全社会广而告之，营造对于违法行为处处受限，人人喊打的社会环境，确保建立和维护一个良好的建设工程招标秩序。

 

    来源：《招标采购管理》   作者：朱中华   单位：建纬（北京）律师事务所