基础设施和公用事业特许经营协议的法律分析
随着《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称《办法》）的颁布实施，我国基础设施和公用事业特许经营管理的规范化、法制化程度得到了进一步提高，社会资本合法权益的保护、公共利益的维护得到了进一步加强，这对于鼓励和引导社会资本积极参与基础设施和公用事业建设运营，充分发挥其在融资、专业、技术和管理方面的优势，提高公共服务的质量和效率有着积极意义。
作 为基础设施和公用事业特许经营活动的重要文件——特许经营协议，对于明确特许经营项目实施机构与特许经营者之间的权利义务关系，确定特许经营活动的实施条件和效果，有效监督、规范特许经营行为依法开展具有重要作用。因此，深入探究特许经营协议的法律性质以及其中的权利义务关系，对于促进基础设施和公用事业特许经营活动依法、规范开展具有重要意义。
一、特许经营协议的法律性质
研究特许经营协议的法律性质，界定特许经营行为的法律属性，是明确特许经营协议法律适用、确定特许经营行为法律关系的前提条件，而协议性质的确定主要取决于特许经营行为的性质以及协议订立所依据的法律规范。
（一）特许经营行为的法律性质
按照《办法》的规定，基础设施和公用事业特许经营是指政府采用竞争方式依法授权我国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务的活动。可见，特许经营权的授予主体为政府，授予方式为采取竞争性的方式，特许经营的范围主要集中在能源、交通运输、水利、市政工程等基础设施和公用事业领域，特许经营权的内容为在上述领域和范围内对公共资源实施独占性的建设、运营并获得收益。
根据《行政许可法》第十二条的规定，对有限自然资源的开发利用、公共资源的配置，以及对直接关系公共利益的特定行业设置市场准入等需要赋予特定主体特定权利的行为属于行政许可。由于上述特许经营行为的特点符合行政许可的一般特征，因此其法律性质应界定为行政许可行为。
（二）特许经营协议的法律性质
特许经营协议是实施特许经营行为的方式，是政府以行政许可方式履行提供社会公共服务职能，实现公共产品供给政策目标的有效途径，是依据行政管理法规，在平等、协商的基础上订立的明确政府和特许经营者之间权利、义务关系的协议，既体现了政府增进社会公共利益的目的，又彰显了现代行政管理民主、法治的精神，以及对社会资本财产权利的尊重和保护。由于其订立的基础是政府的行政许可行为，所依据的是相关的行政管理规范，因此，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）第十一条的规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政合同。因此，特许经营协议其法律性质应明确为行政合同。
二、特许经营协议的法律特征
特许经营协议不同于一般的民事协议（合同），它既体现合同“平等协商、意思自治”的基本属性，又突显行政合同“监督、管理行政目标实现，保护社会公共利益”的特征，是政府“合作式行政管理”的实施方式，相较民事合同，其具有以下法律特征:
一是在协议的主体上，一方当事人为政府部门或授权的机构，另一方则为社会资本。按照《办法》的规定，县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目的实施工作，并由该实施机构与特许经营者签订协议。
二是在协议的内容上，特许经营协议是对能源、交通、市政工程等基础设施和供水、供电、环境保护等公用事业项目实施的具体安排，是对特许经营主体行使公共资源的独占性建设、运营权利的规范和约束，合同内容不仅涉及双方当事人利益，更牵涉广泛的社会公众权益、公共利益。
三是在协议的订立依据上，特许经营协议是依据政府特许经营权授予这一行政许可行为，以及相关行政管理法规、规章订立的，在协议的权利、义务内容，签订主体、程序，履行期限、方式等方面均有明确的规范，有别于一般民事合同的订立。
四是在协议的订立程序上，按照《办法》的规定，特许经营协议的缔约应采取竞争性的方式进行，并通过招标、竞争性谈判、竞争性磋商等方式确定特许经营者，体现公开、公平、公正的原则。对于建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的项目，应当通过公开招标方式。
五是在协议的目的上，特许经营协议是政府部门为履行提供公共服务的行政职责，实现公共产品供给政策目的的有效手段，是以政府和社会资本合作方式，通过共享利益、共担风险的合作机制增进社会福利的创新举措，其目的具有明显的行政性和公益性。
六是在权利义务的配置上，特许经营协议在充分保障社会资本财产权益、稳定其投资预期的同时，基于政府履行提供公共服务的国家担保责任，以及确保公共服务（产品）持续、稳定、长期供给的职责，在双方权利和义务上采取了非均衡、非对等的配置措施，增加了政府一方维护社会公共利益的“行政强制权”和“行政优益权”，相应地，加重了特许经营者持续、稳定、优质地提供公共服务（产品）的法定义务。
七是在协议履行的监督上，特许经营者不仅接受作为协议对方的政府授权实施机构的监督，还要接受作为服务受众的社会公众以及第三方机构等协议以外主体的监督，并且按照《办法》的规定，政府实施机构应当将社会公众意见作为协议履行效果监测分析和绩效评价的重要内容。
八是在争议的解决和权利的救济途径上，基于特许经营协议产生的纠纷，如双方协商、调解不成的，特许经营者应采取行政复议或行政诉讼的方式解决。对此《办法》有明确的规定，同时2015年5月施行的新《行政诉讼法》也明确将“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议”作为行政诉讼的受案范围。
三、特许经营协议的权利、义务关系
探究特许经营协议的权利、义务关系，主要是为了明确政府授权实施机构和特许经营者在协议不同阶段的权利、义务内容，确定各自的职责划分，确保特许经营项目的顺利实施。按照《办法》的内容，以协议的签订为节点，可分为协议缔结前的准备阶段，协议的缔结、签订阶段，以及协议的履行、实施阶段，由于特许经营协议属于法律上的双务合同，各方的权利、义务具有对应关系，因此本文将主要从法律义务的角度探讨双方在各阶段的权利、义务关系。
（一）协议缔结前的准备阶段
在该阶段，政府部门及其授权的特许经营实施机构应当根据拟实施的基础设施或公用事业项目的性质、特点，进行科学、完善的经济、技术可行性论证和项目内容、实施程序的合法性、合规性审查，保证所提出的特许经营项目具有持续性和稳定性，并对可能产生的法律及政策风险承担责任，具体义务包括：
1、确保提出项目的符合性
一是政府主管部门应当确保所提出的特许经营项目符合国民经济总体规划、主体功能区规划等规划要求；二是要明确项目的建设、运营标准和监督管理要求，包括所提供公共服务（产品）的质量标准；三是保证所提出的项目具备可经营性、持续性、稳定性和完整性，可以长期、连续向社会公众提供公共服务。
2、确保项目方案具备可行性
一是政府主管部门应对拟提出项目的可行性进行评估，评估内容包括项目的全生命周期成本、技术路线和工程方案的合理性，对项目融资方式、融资规模、资金成本的要求，对相关市场发育程度、市场主体建设运营能力状况和参与意愿的分析，以及对用户付费项目公众支付意愿和能力的调查等，确保项目具备实施的可行性；二是对项目的建设提出明确、具体的实施方案，内容包括建设规模、投资总额、实施进度，提供公共服务的基本经济技术指标，投资回报、价格及其测算，特许经营协议框架，特许经营者的选择方式，以及政府承诺及保障措施等，并组织政府各有关部门对方案的合理性、合法性进行审查，同时确定项目的具体实施机构。
（二）协议的缔结、签订阶段
在该阶段，政府授权的实施机构应当按照实施方案中确定的特许经营者的产生方式编制招标、谈判文件，组织招标或竞争性谈判采购，并起草、签订特许经营协议，具体义务包括：
1、组织特许经营者的竞争选择
政府授权的实施机构应当按照项目实施方案中确定的方式，以公开招标、竞争性谈判或其他竞争性方式组织特许经营者的选取，所确定的特许经营者应具有相应的管理经验、专业能力、融资实力、信用状况良好，并且符合我国内外资准入等有关法律、法规的规定，特许经营者的选择结果应向社会公示。
2、起草并与特许经营者签订协议
一是政府授权的实施机构应当按照招标或竞争性谈判的结果起草特许经营协议。协议内容应当包括：特许方式、特许期限和范围，项目公司的注册资本、出资方式及比例，所提供公共服务的数量、质量标准要求，建设、运营的设施权属及维修、改造责任，投融资方式和期限，项目风险分担等内容；二是对于有法律、行政法规和国家规定允许特许经营者通过向用户收费取得收益的项目，应在协议中明确价格或收费的确定、调整机制；三是对于需要由政府一方做出相应承诺的事项，如避免同类项目竞争、提供财政补贴、提供配套公共服务和基础设施等，应在协议中明确约定。
（三）协议的履行、实施阶段
在该阶段，政府授权实施机构以及特许经营者均应当按照协议的约定以及诚实信用原则全面履行义务。对于政府授权实施机构，应当为特许经营者建设、运营特许经营项目提供便利和支持，同时依法监督、管理其经营行为，保障、维护社会公共利益；对于特许经营者，应当切实执行协议内容，按照项目进度实施项目融资、设计、建设、运营维护等各项内容，确保持续、稳定、优质、高效地向社会公众提供服务。
1、政府授权实施机构的义务
一是为特许经营者建设、运营特许经营项目提供便利和支持，不得因行政区划调整、政府换届、部门调整及负责人变更影响协议履行；二是合理确定提供财政补助项目的补助总额和分年度数额，确保符合财政承受能力，严控政府债务风险；三是因政策法规修改、调整影响特许经营者合法利益，或要求特许经营者提供约定范围以外服务的应给与其相应补偿；四是在特许经营者无法履行协议约定义务或出现提前终止协议履行情形时，应当收回特许经营项目并根据约定给予特许经营者相应补偿；五是监督特许经营者执行法律法规、服务标准和规范情况，对服务成本进行审查，对特许经营活动进行审计；六是定期对特许经营项目建设运营情况进行监测分析、绩效评价，并根据该绩效评价结果，按照协议的约定对价格或财政补贴进行调整；七是向社会公布特许经营项目的实施方案、协议、项目建设运营情况、监测分析和绩效评价以及经审计的财务报表等信息；八是在协议履行期间发生内容变更，可能对特许经营项目的存续债务产生重大影响，或因一方严重违约等原因协议无法履行时，应就协议变更或终止事宜征求债权人同意；九是在出现特许经营者无法履行协议或双方就协议履行发生争议时，应采取措施保证公共服务持续稳定提供；十是建立特许经营者及其从业人员不良行为信用记录，并将其纳入全国统一的信用信息共享交换平台。
2、特许经营者的义务
一是执行协议有关项目融资安排，确保相应资金或资金来源落实；二是确保项目符合建设工程各项施工条件和建设标准；三是按照协议约定提供优质、持续、高效、安全的公共服务（产品）；四是按照技术规范定期对项目设施进行检修和保养，保证设施运转正常并符合移交条件；五是对涉及国家安全的事项履行保密义务，并建立和落实保密管理制度；六是妥善保管项目建设、运营、维修、保养资料；七是在特许经营期限届满后，新特许经营者确定前应保障公共服务（产品）的持续稳定提供；八是应当将项目建设运营情况、所提供服务标准、有关会计数据、财务核算和其他有关财务指标等信息按规定向社会公开，并依法接受年度财务审计；九是按照协议向区域内所有用户普遍地、无歧视地提供服务；十是制定突发事件应急预案，保障在紧急情况下能够保障公共服务（产品）的正常供给。
特许经营协议作为基础设施和公用事业特许经营行为的实施方式，是政府通过契约方式履行公共服务供给职能，增加社会公众福利的有效手段，是政府和社会资本通过“合作式行政”机制提高公共服务质量和效率的有效举措，它回应了当下政府转变职能的需要，体现了现代行政管理民主、法治的精神，呈现了由全能型政府向有限型政府、管制型政府向服务型政府的转变。相信随着《办法》的颁布实施，特许经营协议将对特许经营项目的规范实施发挥日益重要的作用。
来源：《招标采购管理》(作者: 梁 岩单位:中国铁路建设投资公司)