PPP项目的基金模式项目操作全程指引

2016-12-15

 

  一、操作基础


  PPP是Public-Private-Partnership的首字母缩写,常译为“公共-私营-合作机制”,是指为了建设基础设施项目,或是为提供某种公共物品和服务,政府按照一定的程序和方式,与私人组织(社会力量)以政府购买服务合同、特许经营协议为基础,明确双方的权利和义务,发挥双方优势,形成一种伙伴式的合作关系,并通过签署合同来明确双方的权利和义务,以确保合作的顺利完成,由社会力量向公众提供市政公用产品与服务的方式,提高质量和供给效率,最终实现使合作各方达到比预期单独行动更为有利的结果。


  PPP模式本质上是政府与社会资本合作,为提供公共产品或服务而建立的全过程合作关系,以授予特许经营权等为基础,以利益共享和风险分担为特征,通过引入市场竞争和激励约束机制,发挥双方优势,提供公共产品或服务的质量和供给效率。即建立政府与企业“利益分享、风险共担、全程合作”的模式,形成“政府监管、企业运营、社会评价”的良性互动格局。PPP模式的核心是在公共服务领域引入市场机制,因此,它不仅仅是单纯的融资方式,也是一种机制和制度设计。推广PPP模式进行城市基础设施的建设与运行,可以将适度的市场竞争引入城市基础设施领域,在实现社会福利、提高基础设施服务质量的同时也给企业带来合理的投资回报,同时也能够增强公共基础设施可持续运行的效率和能力。


  PPP模式项目的实施主要包括项目选择、社会力量合作伙伴确定、组建项目公司、融资、建设、运行管理等过程。项目收入来源主要分三类,一是完全依靠使用者付费,二是政府支付服务费用,三是前两种方式的结合。


  PPP有广义和狭义之分。广义的PPP可以理解为一系列项目融资模式的总称,包含BOT、TOT、DBO、BTO、股权转让、委托运营等多种模式。狭义的PPP与BOT原理相似,都是由“使用者付费”,但它更强调公共部门与私人部门的全过程合作。


  二、总体要求


  1.打破地域垄断和所有制限制。


  政府通过竞争机制择优选择合作伙伴,吸引各类社会资本参与项目的投融资、建设和运营等;鼓励有一定技术能力和管理经验的专业性企业通过兼并、收购,跨地域参与市场竞争,培育具有开拓国内外市场能力的大型市政公用服务企业,提高产业集中度。鼓励以市代县、城乡一体化中的同类项目进行打包,扩大市场规模。


  2.落实费价政策。


  将市政公用服务价格收费或政府支付服务费作为合作伙伴的经营收入来源。政府要合理确定费价标准,完善价格调整机制,在合作伙伴履约的前提下及时足额支付服务费和补贴,既保护消费者权益,又保证投资者的合理收益。政府支付的服务费应通过竞争程序确定,并纳入地方财政预算管理。向用户收费的各类市政公用产品价格,应按照相关规定进行成本监审并及时调整到位,价格不到位的,政府应予以补贴。


  城镇综合管廊项目要明确各入廊管线行业费用分摊和价格标准。


  3.规范运行操作


  按照城镇市政公用各类专项规划筛选适宜PPP的项目,强化项目前期策划和论证,做好信息公开;通过竞争机制选择合作伙伴,按照“政府引导、企业主导、市场运作、利益共享、风险共担”的原则,由政府与市场主体合作组建项目公司(SPC),具体负责项目的投资、建设、运营、管养和服务;政府与合作伙伴、项目公司通过合同或特许经营协议明确约定各自的权、责、利;强化项目实施的全过程监管


  1、做好项目前期论证。


  开展PPP项目的可行性论证是决定项目成功的首要环节。筛选PPP项目要符合当地城镇市政公用方面各类专项规划的要求,加强前期策划,可委托有一定业绩和能力的设计或咨询机构编制实施方案。实施方案应包括项目的基本情况、规模与期限、技术路线、服务质量和标准、规划条件和土地落实情况、投融资结构、收入来源、财务测算与风险分析、实施进度计划、资金保障等政府配套措施等内容。


  城市政府应组织有关部门、咨询机构、运营和技术服务单位、相关专家以及各利益相关方共同对项目实施方案进行充分论证,确保项目的可行性和可操作性,以及项目财务的可持续性。实施方案须经地方政府审批后组织实施。


  2、通过竞争机制选择合作伙伴。


  城市政府应及时将项目内容,以及对合作伙伴的要求、绩效评价标准等信息向社会公布,确保各类市场主体平等参与竞争。应按照《国家招标投标法》规定的公开招投标方式,综合经营业绩、技术和管理水平、资金实力、服务价格、信誉等因素,择优选择合作伙伴。


  3、签订特许经营协议。


  城市政府必须与中选合作伙伴签署特许经营协议,协议主要应包括:项目名称、内容;范围、期限、经营方式;产品或者服务的数量、质量和标准;服务费标准及调整机制;特许经营期内政府与特许经营者的权利和义务,履约担保;特许经营期满后项目移交的方式、程序及验收标准;项目终止的条件、流程和终止补偿;违约责任;争议解决方式等内容;以及其他需要约定的事项。


  4、筹组项目公司。


  中选合作伙伴可依合同、按现代企业制度的要求筹组项目公司,由项目公司负责按合同进行设计、融资、建设、运营等;项目公司独立承担债务,自主经营、自负盈亏,在合同经营期内享有项目经营权,并按合同规定保证资产完好;项目公司的经营权未经政府允许不得私自转让。项目形成的固定资产所有权在合同期满后必须无偿移交政府。


  4.把握PPP模式运用的关键环节。


  一是建立长期的政府与企业合作机制。关键在于政府要处理好与市场主体之间的关系,由“经营者”转变为“监管者”、“合作者”。发挥投资人在整合设计、建设、运营、管理等方面的综合优势,让“专业人做专业事”。


  二是建立合理的利益共享机制。通过政府核定经营收费价格以及以购买服务方式补贴标准,实现项目建设运营的自我平衡,既要保障公共利益,提高公共服务质量和效率,又要避免企业出现暴利和亏损,实现“盈利但不暴利”。


  三是建立平等的风险共担机制。政府和社会资本应该平等参与、诚实守信,按照合同办事,依据对风险的控制力,承担相应的责任,不过度转移风险至合作方。企业主要承担投融资、建设、运营和技术风险,政府主要承担国家政策、标准调整变化的宏观风险,双方共同承担不可抗力风险。


  四是建立严格的监管和绩效评价机制。政府对PPP项目运作、公共服务质量和资金使用效率等进行全过程监管和综合考核评价,认真把握和确定服务价格和项目收益指标,加强成本监审、考核评估、价格调整审核,可以考虑引入第三方进行社会评价。健全完善正常、规范的风险管控和退出机制,禁止政府为项目担保,防范项目风险转换为政府债务风险。对未能如约、按量、保质提供公共产品和服务的项目,应按约坚决要求企业退出并赔偿,投资人必须按合约规定及时退出并依法赔偿,严格责任追究。对防范企业自身经营管理能力不足引发项目风险应注意及时规避。


  5.实行分类指导,完善服务标准体系。


  根据行业经营特性,分类明确财政、用地、价格以及行业管理的重点政策,细化标准,建立科学的可持续的投资、补贴与价格协同机制。形成合理的项目筛选、推出和开放过程,强化项目策划,建立项目储备库,建立引资项目长效机制,根据项目具体情况制定针对性的招商合作方式和条件,重点推进条件成熟项目的招商招标工作。各部门不得另行设置限制民间投资进入的附加条件。


  6.试点先行,逐步规范。


  优先在城镇污水处理、污水处理厂网一体、污泥处理处置、供水厂网一体、垃圾处理、地下综合管廊等方面的新建、改扩建和运营项目中,优先选择条件相对成熟的项目进行试点推进,通过总结经验,逐步规范完善,为后续扩大对社会资本全面开放提供指导。


  7.建立信用评级和黑名单制度。


  各地要依托专业信用评价体系对项目涉及的政府支付能力和企业信用进行评价,信用评级将作为金融和财政支持的参考。对合作企业、咨询机构建立黑名单制度,对于列入黑名单的企业和咨询机构将予以通报。


  三、 PPP项目的融资方式入标题


  PPP项目由于投资金额规模大,投资期限长,通常会借用一些金融工具,保证项目的顺利实施。例如:银团贷款,融资租赁,工程保理贸易融资,资产证券化,基金等进行一系列结构化安排。


  1.银团贷款


  全球PPP项目融资最常用的融资工具,它是PPP项目公司通过向一家或几家银行金融机构发出委托函,通过银行间市场按相同条件组织几家甚至十几家,几十家银行参与的银团。银团贷款是项目融资中分散风险最有效的方法,同时,也是保证PPP项目融资顺利实施,保护投资者利益最好的模式。


  2.融资租赁


  集融资与融物、贸易与技术更新于一体的新型金融产业。由于其融资与融物相结合的特点,出现问题时租赁公司可以回收、处理租赁物,因而在办理融资时对企业资信和担保的要求不高,所以非常适合中小企业融资。融资租赁属于表外融资,不体现在企业财务报表的负债项目中,不影响企业的资信状况。


  3.工程保理


  工程保理又称托收保付,PPP项目建设和运营中,销售方将其现在或将来的基于其与买方订立的货物销售/服务合同所产生的应收账款转让给保理商(提供保理服务的金融机构),由保理商向其提供资金融通、进口商资信评估、销售账户管理、信用风险担保、账款催收等一系列服务的综合金融服务方式。它是国际贸易中以托收、赊账方式结算货款时,销售方为了避免收汇风险而采用的一种请求第三者(保理商)承担风险责任的做法。


  4.资产证券化


  将缺乏流动性、但具有可预期收入的资产,通过在资本市场上发行证券的方式予以出售,以获取融资,以最大化提高资产的流动性。资产证券化在一些国家运用非常普遍。目前美国一半以上的住房抵押贷款、四分之三以上的汽车贷款是靠发行资产证券提供的。资产证券化是通过在资本市场和货币市场发行证券筹资的一种直接融资方式。


  5.PPP基金


  《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014]2724号)中明确提出:“鼓励项目公司或合作伙伴通过成立私募基金、引入战略投资者、发行债券等多种方式拓宽融资渠道”。PPP项目私募基金得到政策的支持,这与PPP项目自身的特点关系密切,PPP项目的各主体之间的关系复杂,投资规模大回收时间长,因此PPP项目需要较为灵活的融资方式。


  2015年5月19日,国务院办公厅转发财政部、发展改革委、人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》的通知(国办发〔2015〕42号),特别指出中央财政出资引导设立中国政府和社会资本合作融资支持基金,作为社会资本方参与项目,提高项目融资的可获得性。鼓励地方政府在承担有限损失的前提下,与具有投资管理经验的金融机构共同发起设立基金,并通过引入结构化设计,吸引更多社会资本参与。


  银行、信托等传统融资方式对担保条件要求严格,由于项目涉及建设、运营及移交等多个环节,法律关系不明确,不能够满足银行所要求的质押物权属关系要明确。并且在实际操作中,银行还要求补充性的担保措施和更多的限定性条件,还会收取高额的服务费用,这样使很多很好的项目无法获得贷款。通过设立PPP基金,运用规模化及专业化的运营方式降低融资成本,可以避免传统融资方式的瓶颈。


  四、PPP基金的投资方式


  1.直接投资PPP项目


  直接投资PPP项目主要是轨道交通,市政供水、供气、供暖,污水处理,保障房,医疗设施及养老服务设施等。这些项目都是具有长期稳定需求的项目,并且长期合同关系明确、投资规模需求大,市场化程度高。


  2.投资于PPP项目的运营公司


  投资于PPP项目的运营公司主要是通过对公司的股权进行投资,整体投资风险较高,回报率较高。为了分散风险可以一次性投资多个项目。


  五、PPP基金管理


  PPP基金管理分为参与项目运营管理及不参与项目运营管理,基金参与管理,主要因为PPP项目运作复杂,专业性强而且行业集中度高,基金公司在其中进行运作与协调。除此之外,专业基金公司擅长于做财务测算,符合了PPP项目对财务测算的高要求。基金公司还通过顾问服务的方式对项目投资后进行支持。对于是否参与基金管理,主要取决于以下几个因素:基金投资占PPP项目投资的比例;项目运营结果与预测之间的偏离;项目收益的分配方式与顺序以及项目运作的规范性等。


  六、PPP基金的运作


  1.PPP基金的作用


  通过撬动资源和运用专业技能,在培养市场过程中起到催化作用,整合投资者的资金,避免受到高投标成本,大量投资,PPP交易的零散性及项目准备时间长的影响。除此之外,PPP基金承担中介的角色,代表潜在投资者,提供技术团队进行项目分类和考察,实现投资者之间成本共担,相对单独投资,降低投资成本,培养关系和市场认知,根据投资者确立的标准开发项目投资组合。PPP股权投资模式,降低地方政府财政压力、加快城市建设步伐、保障城市规划实施的整体性,同时有助于提高项目运营效率,降低运营成本。


  2.PPP 模式下的产业投资基金运作方式


  PPP模式下的产业投资基金,一般通过股权投资于地方政府纳入到PPP框架下的项目公司,由项目公司负责具体基建项目的设计、建造、运营,政府授予项目公司一定期限的特许权经营期。


  (1)PPP产业投资基金的主要模式


  在各地不断涌现的PPP产业投资基金中,根据基金发起人的不同而分成三种模式。


  模式一:由金融机构联合地方国企发起成立有限合伙基金,一般由金融机构做LP 优先级,地方国企或平台公司做LP 的次级,金融机构指定的股权投资管理人做GP。这种模式下整个融资结构是以金融机构为主导的。例如:2015 年2 月兴业基金管理有限公司与厦门市轨道交通集团签署了厦门城市发展产业基金合作框架协议,基金总规模达100 亿元,将投资于厦门轨道交通工程等项目。该基金采用PPP 模式,由兴业基金全资子公司兴业财富资产管理有限公司通过设立专项资管计划,与厦门市政府共同出资成立“兴业厦门城市产业发展投资基金”有限合伙企业。兴业财富和厦门轨道交通集团各出资70%和30%,分别担任优先级有限合伙人和劣后级有限合伙人,厦门轨道交通集团按协议定期支付收益给优先级有限合伙人,并负责在基金到期时对优先级合伙人持有的权益进行回购,厦门市政府提供财政贴息保障。模式二:有建设运营能力的实业资本发起成立产业投资基金,该实业资本一般都具有建设运营的资质和能力,在与政府达成框架协议后,通过联合银行等金融机构成立有限合伙基金,对接项目。例如:某建设开发公司与某银行系基金公司合资成立产业基金管理公司担任GP,某银行系基金公司作为LP 优先A,地方政府指定的国企为LP 优先B,该建设开发公司还可以担任LP劣后级,成立有限合伙形式的产业投资基金,以股权的形式投资项目公司。项目公司与业主方(政府)签订相应的财政补贴协议,对项目的回报模式进行约定,业主方根据协议约定支付相关款项并提供担保措施。这类有运营能力的社会资本发起成立产业投资基金,可以通过加杠杆的形式提高ROE。全球范围看建筑业的毛利率是3%,净利率是1-2%,而且对投入资本要求很高,通过成立产业投资基金参与基建项目,若企业出资10%,可以放大9 倍杠杆,除去付给优先级LP 的成本后,放大杠杆的过程就会有很大一块利润,再加上建筑总包的利润,也能实现在营业收入一定的情况下提高净值产收益率。模式三:由省级政府层面出资成立引导基金,再以此吸引金融机构资金,合作成立产业基金母基金。各地申报的项目,经过金融机构审核后,由地方财政做劣后级,母基金做优先级,杠杆比例大多为1:4。地方政府做劣后,承担主要风险,项目需要通过省政府审核。这种模式一般政府对金融机构还是有隐性的担保,其在河南、山东等地运用的比较广泛。例如:2014 年12 月,河南省政府与建设银行、交通银行、浦发银行签署“河南省新型产业投资基金”战略合作协议,总规模将达到3000 亿元,具体可细分为“建信豫资城镇化建设发展基金”、“交银豫资产业投资基金”和“浦银豫资城市运营发展基金”。


  (2)产业投资基金参与PPP的还款来源


  准经营性项目:使用者付费不足以使社会资本获得合理的回报,政府会通过可行性缺口补助给与补贴收入,如在污水处理、垃圾处理等项目中,政府通过补贴的方式来保障参与项目的社会资本达到合理的收益。


  经营性项目:经营性项目的收入完全来源于项目运营,主要依赖项目本身的运营管理,在保证特许经营协议约定质量基础上,通过提升效率、节约成本来获取盈利,主要由商品或者服务的使用者付费,供电、供水等一般属于此类项目。


  公益性项目:市政道路、排水管网、生态环境治理等项目没有收入或者只有很少收入,社会资本的收入主要来源于政府的资产服务购买收入,如需要政府支付服务费用或购买资产。


  (3)PPP模式下产业投资基金的退出方式


  资产证券化退出是指产业投资基金资金投入到PPP项目公司后,在项目运营成熟后,通过将项目公司资产注入上市公司、发行资产证券化产品或海外发行房地产投资信托基金(REITs)等资产证券化方式,获得投资收益,实现投资的退出。


  股权回购/转让退出是指产业投资基金资金投入到PPP项目公司后,在项目投资公司完成项目任务(或阶段性投资任务后)后,由政府、开发运营公司进行股权回购;或将股权转让给政府、开发运营公司或其它投资者。


  项目清算退出是指产业投资基金资金投入到PPP项目公司后,在项目投资公司完成项目任务(或阶段性投资任务后)后,通过项目投资公司清算(或注册资本减少)的方式,返还产业投资基金应当获取的股权收益,实现投资的退出。


  3.PPP基金运作的障碍


  PPP基金在运作过程中也存在一些障碍,PPP项目的投资期限一般都在20-30年之间,如果基金没有找到有效的退出渠道,将面临较大的风险,另外PPP项目目前的投资回报率普遍低于市场上资金的成本,导致资金不愿意进入PPP项目。随着国家政策的支持,这些障碍在未来都将得到缓解。


  国务院连续推出的国发43号和60号文,明确指出:未来政府主要依靠政企合作(PPP)解决城镇化的建设和运营管理资金问题。国家支持引入社会资本参与,那么必然也会给出合理的资金回报。分析国家目前通过的PPP示范项目,PPP项目的平均收益率位于6%--8%之间。另外,PPP基金按照风险收益划分成优先级及劣后级;可以通过结构化设计使得部门投资者的投资回报率提高,PPP基金投资对象的可估计现金流一般都十分明确,可以将现金流进行结构化设计出结构化的基金份额和产品。通过以上的设计,调整了风险和利益的关系,使得部门投资者获得超过基础资产的收益和风险溢价的超额回报。


  七、PPP项目的风险控制


  1.PPP项目执行中的风险控制


  PPP项目在执行中的风险类型主要有技术风险、建设风险、运营风险、收入风险、财务风险、法规、政治风险、环境风险、不可抗力风险及以上各种风险组合所导致的项目失败风险。


  各类风险分配遵循“最优承担”原则,即由最有能力处理的一方来承担。这能降低风险的边际成本,达到PPP项目资金的最佳使用价值。技术风险、建设风险、运营风险、收入风险、财务风险等由项目公司承担,但其中也有属于政府责任部分,比如土地权属、服务及产品规格定义错误、政府要求变化、支付违约等,需在合同及特许经营协议中明确法规政治风险、不可抗力风险等应根据双方的权责进行分担,一般政府公共部门承担较多此类风险。另外,还应引入商业保险,用于转移不确定性大、损失额度大的风险,如某些不可抗力事件导致的项目重大损失。风险分配在签约性谈判阶段已经完成,并体现在合同及特许经营协议中。在建设经营阶段,主要是充分发挥经营管理层和协调委员会的作用,及时识别、转移、化解相应风险。


  2.PPP基金的风险控制


  基金投资的基建类项目收益的实现依赖于建成后的实际运营情况,受到当地经济发展水平、使用者偏好、运营效率、运营成本、竞争性项目等因素影响,实际收益可能低于投资之初的测算,使投资者面临项目风险;地方政府财政收入状况的变化以及国家相关政策方向的调整,也可能改变地方政府对产业投资基金的支持能力和力度,尤其是一些涉及地方政府“保底承诺”的基金的投资者更需要充分考虑;此外,基建类项目规模大、时间长的特点决定了产业投资基金都具有很长的投资期限,投资者可能面临一定的期限错配风险,PPP项目一般具有20-30年的投资期限会,难以保证退出渠道畅通,将面临流动性风险。


  国家的政策支持,增加了PPP投资的流动性,PPP投资的基础资产是基础设施,基础设施的投资期限并不是基础设施的运营期限,这类资产适合通过资产证券化的模式产生流动性。除此之外,金融监管的放开为资金退出时产生超额收益,产生超额退出的原因是利用项目在建设期和运营期的风险差异造成的折现率差异以及私募与公募市场上的资金成本差异。对于一般项目,在建设期风险更高,所取的折现因子也就越高,而运营期风险低,项目所取的折现因子也就随之降低,在项目进入运营期后,就存在通过资产证券化等手段向公开市场发行,而公开发行的成本远低于私募成本。在后期管理上,通过专业的基础设施团队,能对资产进行技术上、财务结构上的一系列改造,为资产创造其他持有者所不能创造的附加价值,从而为基金投资者带来增值回报。


  3.PPP项目的风险提示


  由于PPP模式下的项目和过去地方政府融资平台模式下的项目具有类似特点,因此,凡是地方政府融资平台项目所具有的风险,也是PPP项目所可能具有的风险,比如政府信用风险、运营风险及市场风险等,除此之外还额外增加了参与合作的私人资本的违约风险。投资者判断PPP模式下的投资风险,有必要从政府财力、社会资本实力、项目收益等多个角度去判断。应该遵循以下原则进行投资风险甄别和决策:


  (1)在区县级以上PPP项目中,政府和外国资本合作建设的项目优先,其次为政府与实力雄厚国有资本合作的项目,再次为政府和实力雄厚的私人资本合作建设和运营的项目,最次为政府与一般私人资本合作的项目。同时发达地区的项目优先于落后地区。


  (2)省级及省级以上的、有良好市场前景的PPP项目最具投资价值,其次为具有良好市场前景的地市级和区县级PPP项目。


  (3)没有现代企业运作机制而由政府官员主导的地级和县级PPP机构慎投,乡镇级PPP项目最好不投,除非其市场前景和管理机制特别优秀。


  (4)项目收益远远不能覆盖其建设运营成本,且又无其他可靠项目收益或政府购买作为付费来源的PPP项目,建议不投。


  八、PPP基金公司的案例—星景资本


  星景资本是是复星集团、复星地产旗下专业的基金管理公司,国内领先的PPP项目基金管理公司,星景资本以“产业+投资”的创新PPP模式,专注中国城市基础设施与生态环境建设投资。星景资本于2014年12月成功完成60亿PPP项目基金募集,星景资本通融保险资金、以PPP股权方式,投资城市基础设施建设,创新性求解新型城镇化建设的新路径,为城市建设带来新鲜血液。


  九、最新政策支持


  国家对PPP项目给予了大力支持,2015年6月28日,财政部部长楼继伟在向全国人大常委会提出2014年中央决算报告和中央决算草案时表示,研究设立PPP融资支持基金,通过垫付前期开发资金、委托贷款、担保、股权投资等方式,加快PPP项目实施进度,提高PPP项目可融资性。贯彻落实国务院办公厅转发的《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》,进一步加大工作力度,在改善民生中培育经济增长新动力。研究设立PPP融资支持基金,通过垫付前期开发资金、委托贷款、担保、股权投资等方式,加快PPP项目实施进度,提高PPP项目可融资性,引导各地项目采用规范的PPP模式,更好地吸引社会资本通过PPP模式进入公共服务领域,助推更多PPP项目落地。在抓好已确定的30个示范项目的同时,在能源、交通运输、环境保护、农业、保障性安居工程以及养老等公共服务领域大力推广PPP模式。


  2015年6月,发改委公告的PPP项目库中总计1043个,总投资1.97万亿元,环保及公用类项目数占比约40%,投资占比约12.5%。对比交通、公服等其他类型PPP项目,环保及公用类项目在数量上占主导,是目前全国探索PPP 模式的重点领域。


  十、PPP项目选择社会资本的程序的法律问题分析


  与传统政府采购不同的是,PPP项目的采购属于公共采购。即政府部门、事业单位、公共组织以及非营利的国有企业,用法定的形式和程序购买货物、工程和服务的行为,它包括买断、承包、租赁、许可权的转让等。对于PPP项目的采购与传统模式的采购区别,具体内容如下:


  第一,PPP项目的采购需求非常复杂,难以一次性地在采购文件中完整、明确、合规地描述,往往需要合作者提供设计方案和解决方案,由项目实施机构根据项目需求设计提出采购需求,并通过谈判不断地修改采购需求,直至合作者提供的设计方案和解决方案完全满足采购需求为止。


  第二,不是所有的PPP项目都能提出最低产出单价。有些项目如收费高速公路,可能要求报出最短收费年限,导致项目在采购环节无法实施价格竞争;还有些回报率低的公益性项目,政府还将延长特许经营权限。


  第三,PPP项目采购金额大,交易风险和采购成本远高于传统采购项目,竞争程度较传统采购项目低,出现采购活动失败情形的几率也较传统采购为高。


  第四,PPP项目的采购合同比传统的采购合同更为复杂,可能是一个合同体系,对采购双方履行合同的法律要求非常高,后续的争议解决也较传统采购更为复杂。


  第五,许多PPP项目属于面向社会公众提供公共服务,采购结果的效益需要通过服务受益对象的切身感受来体现,无法像传统采购那样根据采购合同规定的每一项技术、服务指标进行履约验收,而是结合预算绩效评价、社会公众评价、第三方评价等其他方式完成履约验收。


  住房和城乡建设部标准定额研究所李明哲在《PPP的认识误区与公共服务改革》中也对这种区别做了具体解释:“在 PPP 模式下,政府不再是公共产品(服务)的投资者和生产者,而是向私营企业采购大宗产品(服务)的机构。传统的政府采购一般 是‘付现’,即付出现金、即刻提货,而 PPP政府采购的重要特征是:政府‘描述产出要求’,与私营企业签订20—30年的长期采购合同,私营企业按合同生产本该由政府生产、提供的产品(服务),企业主要承担财务与市场风险,而政府则将短期投资变成长期向企业购买服务。”涉及工程建设内容的PPP项目的性质PPP项目选择社会资本被纳入政府采购规范管理体系,即PPP项目选择社会资本的实质是PPP项目采购,PPP项目采购是指政府为达成权利义务平衡、物有所值的PPP项目合同,遵循公开、公平、公正和诚实信用原则,按照相关法规要求完成PPP项目识别和准备等前期工作后,依法选择社会资本合作者的过程。


  根据《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第四条:“PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应当根据PPP项目的采购需求特点,依法选择适当的采购方式。公开招标主要适用于采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府采购政策,且采购过程中不作更改的项目。”


  因此PPP项目选择社会资本的方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购等方式,但不同的采购方式适用的条件存在不同,而选择采购方式的首要条件是确认PPP项目的性质,理由是《政府采购法》将政府采购项目划分为三类,根据《政府采购法》第二条第二款规定:“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”因此政府采购的内容包括政府采购工程、货物和服务,PPP项目,特别是涉及工程建设内容的PPP项目是属于政府采购工程还是服务,直接影响项目实施机构选择具体采购方式的认定。


  政府采购的工程是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。而政府采购服务是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。实践中,新建或改扩建的PPP项目涉及工程建设的内容。


  一种观点认为,PPP项目的主要目的建设可运营的基础设施,同时项目建设占据项目总投资的主要部分,项目运营只占项目总投资很小的一部分,因此PPP项目应认定为政府采购工程。另一种观点认为,PPP项目是政府利用PPP模式与社会资本构建的一种长期合作关系,由社会资本提供公共产品或服务。项目涉及的建设内容只是实现社会资本提供公共产品或服务的重要组成部分,而且项目建设周期只占项目运营期的一小部分,政府和社会资本签订的PPP项目协议的内容主要是约定项目的运营、移交等内容,因此PPP项目应认定为政府服务。


  若将涉及工程建设等内容PPP项目认定为工程项目,根据《政府采购法》第四条:“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。”即项目实施机构选择PPP项目社会资本的,若决定使用招标方式,应适用《招标投标法》的规定,若项目实施机构选择非招标方式采购的,根据《政府采购法实施条例》第七条:“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用招标方式采购的,适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的,适用政府采购法及本条例。”则应适用《政府采购法》及其实施条例规定的非招标采购方式,具体的采购方式以《政府采购法》第二十六条规定的采购方式为准。


  因此若认定PPP项目属于政府采购的工程类项目,可以选择非招标采购的方式选择社会资本。实践中PPP项目选择社会资本常用的采购方式为竞争性谈判和竞争性磋商。


  竞争性谈判采购方式,根据《政府采购非招标采购方式管理办法》第三条:“采购人采购代理机构采购以下货物、工程和服务之一的,可以采用竞争性谈判、单一来源采购方式采购;采购货物的,还可以采用询价采购方式:(一)依法制定的集中采购目录以内,且未达到公开招标数额标准的货物、服务;(二)依法制定的集中采购目录以外、采购限额标准以上,且未达到公开招标数额标准的货物、服务;(三)达到公开招标数额标准、经批准采用非公开招标方式的货物、服务;(四)按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的政府采购工程。”


  因此政府采购工程项目,若选择适用非招标采购方式,项目必须属于《招标投标法》及其实施条例规定的必须招标的工程建设项目以外的政府采购工程,而《招标投标法》第三条规定了工程建设项目招标范围,且必须招标的投资规模范围根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定确定,由于PPP项目属于《招标投标法》第三条规定的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”,且PPP项目投资规模较大,一般远超过《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的标准,因此若定PPP项目为政府采购工程项目,适用竞争性谈判采购方式存在障碍,仅在满足《政府采购非招标采购方式管理办法》第二十七的规定的条件下,可以适用竞争性谈判方式,即招标后没有供应商投标或者


  没有合格标的,或者重新招标未能成立的,可以采用竞争性谈判方式选择社会资本。


  竞争性磋商采购方式适用的主要依据是财政部制定的《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》,该规范的制定依据是依据《政府采购法》第二十六条第一款第六项规定。根据《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三条:“符合下列情形的项目,可以采用竞争性磋商方式开展采购:(一)政府购买服务项目;(二)技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;(三)因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的;(四)市场竞争不充分的科研项目,以及需要扶持的科技成果转化项目;(五)按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。”因此若认定PPP项目属于政府采购工程项目,则PPP项目采用竞争性磋商采购方式必须满足项目属于《招标投标法》及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。若认定PPP项目属于政府采购工程项目,则直接适用竞争性谈判采购方式或竞争性磋商采购方式存在法律障碍,应首先使用招标方式进行采购。


  若将PPP项目认定为政府购买服务项目,项目实施机构在选择社会资本的采购方式仍以招标


  方式为主,但适用竞争性谈判和竞争性磋商采购方式的,若PPP项目达到公开招标数额的,若采用非公开招标采购方式的,项目实施机构在PPP项目选择社会资本开始前,报上级主管部门同意即可。


  因此关于PPP项目性质的观点,本人赞同将PPP项目认定为政府购买服务的观点,虽然涉及工程建设内容的PPP项目的工程建设占据项目总投资的绝大部分,但PPP项目的最终目的是通过合作机制由社会资本提供公共产品或服务,因此PPP项目的交易机构的主要内容是政府和社会资本的合作关系,而且PPP项目的运营周期长,PPP项目协议的主要目的是建立政府和社会资本的合作关系,因此PPP项目,无论是否涉及工程建设的内容,均应认定为政府购买服务项目。


  但由于目前PPP模式的规范体系不完善,与《政府采购法》、《招标投标法》等法律法规的衔接也存在适用上的不确定性,在实践中应根据项目实施机构对具体项目的认定合理确定PPP项目的性质,依据相关规定选择合适的采购方式。“两招”变“一招”的法律问题分析


  项目实施机构一般通过招标等竞争性方式选择社会资本,PPP项目若涉及项目建设的,对PPP项目的施工,若达到《招标投标法》第三条规定的条件,应根据《招标投标法》的规定按照招标程序选择项目施工主体,但《招标投标法实施条例》第九条规定:“除《招标投标法》第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外,有下列情形之一的,可以不进行招标:(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供。”


  即在特许经营项目中,如果已经通过招标方式选定了社会资本,该社会资本依法能够自行建设、生产或者提供的,该工程的承包商、生产商或者提供商可以不进行招标选择,而由项目实施机构选定的社会资本自行承担,即俗称“两招”变“一招”。


  根据《招标投标法实施条例》第二条第二款“前款所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;


  所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”


  因此《招标投标法实施条例》第九条规定的“建设”就是指施工,包括新建、改建、扩建及相关的装修、拆除、修缮等;“生产”是指生产货物,包括生产设备、材料等;而“服务”是指提供勘察、设计、监理等服务。


  项目招标的范围和标准,《招标投标法》第三条规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”也就是在这三种情况下,不论是建设工程,还是生产货物,或是提供服务,都需要进行招标。


  此外《工程建设项目招标范围和规模标准》对项目招标数额标准有规定,达到以下标准的项目必须进行招标:“(一)施工单项合同估算价的200万元人民币以上的;(二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的;(三)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准,但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”


  即在特许经营项目中,项目实施机构通过招标方式选择社会资本,对项目的建设的实施,必须判断其是否属于《招标投标法》规定的必须招标的项目,若满足必须招标的条件,则特许经营项目的建设部分必须招标,但《招标投标法实施条例》第九条第三款规定,选定的特许经营项目投资人可以自行建设、生产或提供的,可以不进行招标,即如果建设单位有了施工资质就可以不对相对应的新建、改建、扩建及相关的装修、拆除、修缮进行招标,如果有了生产货物的资质,就可以生产相应的设备、材料;如果有了设计、勘察、监理的资质,就可以提供相应的服务。


  《招标投标法》第九条第三款规定的“自行”的具体含义,笔者认为,“自行”的情况至少包括三种情况,一是非联合体投标的,中标的社会资本具有相应的能力;二是两个以上企业法人组成的联合体参与投标的,联合体成员之一或全部成员拥有相应的能力;三是中标的社会资本的分公司或者分支机构具有相应的能力。其中第一种情形是《招标投标法实施条例》第九条第三款规定的一般情形,分公司不具备独立法人资格,而分公司的责任和义务由母公司承担,因此可以认定为“自行”适用的主体,但子公司由于具备独立的法人资格,因此不属于“自行”的承担主体范围。


  对于联合体参与招标的,《政府采购法》第二十四条规定 “两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个供应商的身份共同参加政府采购”。但值得注意的是,《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十四条“两个以上供应商可以组成一个投标联合体,以一个投标人的身份投标。采购人根据采购项目的特殊要求规定投标人特定条件的,联合体各方中至少应当有一方符合采购人规定的特定条件。”


  《招标投标法》第三十一条“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。”因此确定联合体成员是否符合《招标投标法实施条例》第九条第三款规定的“自行”的条件,必须结合《招标投标法》、《政府采购法》等相关法律规范对联合体成员资质要求的规定进行认定。


  《招标投标法实施条例》第九条第三款规定的是“已通过招标方式选定”的特许经营项目投资人,在适用竞争性谈判、竞争性磋商或单一来源采购等非招标采购方式选择社会资本的,是否可以适用《招标投标法实施条例》第九条第三款的规定,上文已经介绍了各种选择社会资本程序的性质及内容,招标以外的方式如竞争性谈判与竞争性磋商其实在前期的步骤与招标相同,也是发出邀请,只是最后在谈判或者磋商的对象不是不特定的人,在从不特定人中的投标文件里先评选出特定的人,再对合同内容进行谈判。


  招标与非招标方式的适用对象不同,招标注重选择的公正公开透明原则,在一般的项目下是比较理想的方式。但是有些项目技术复杂,很难在前期确定核心条款,必须经过谈判和磋商才能把核心条款固定下来。


  通过以上分析可知,联合体对项目造成的影响,并不因选择社会资本的方式不同而变化。所以笔者认为,经过竞争性谈判及磋商选出的社会资本,如果自行具有建设,生产或提供的能力,也可不进行二次招标。


  竞争性磋商采购方式与其他采购方式的衔接问题


  财政部制定的《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库[2014]214号)创设了一种新的政府采购方式,竞争性磋商采购方式在政府采购规范体系中属于非公开招标的采购方式,但财政部制定的《政府采购非招标采购方式管理办法》第二条第二款:“本办法所称非招标采购方式,是指竞争性谈判、单一来源采购和询价采购方式。”


  可见竞争性磋商采购方式不属于政府采购非招标采购方式,生效时间上,《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》的生效时间较《政府采购非招标采购方式管理办法》晚,因此解释上可以认定财政部制定的新的规范对以往的规范进行修正,但规范效力上,《政府采购非招标采购方式管理办法》属于部门规章,而《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》属于部门规范性文件,显然前者的效力高于后者,经上述分析可知,《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》在制定实施时,与《政府采购非招标采购方式管理办法》的规定未做好衔接工作,导致适用过程中发生争议。


  在不同的采购方式之间,特别是在招标采购方式与竞争性磋商采购方式之间,《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》未做好规范的衔接工作。一般而言,招标采购方式是政府采购中最常用的一种采购方式,大部分政府采购均适用招标采购方式,但实践中,招标因为没有供应商投标或者没有合格标的,或者重新招标未能成立的而导致招标失败的,如何完成采购工作是政府部门必须考虑的问题,根据《政府采购非招标采购方式管理办法》第二十七条:“符合下列情形之一的采购项目,可以采用竞争性谈判方式采购:(一)招标后没有供应商投标或者没有合格标的,或者重新招标未能成立的;(二)技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;(三)非采购人所能预见的原因或者非采购人拖延造成采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的;(四)因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的。”根据该条规定,当政府适用招标方式采购未能实现采购目的的,政府可以通过竞争性谈判方式继续采购。


  《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》中缺乏类似的招标采购方式与竞争性磋商采购方式的衔接。实践中,若项目实施机构通过招标方式选择社会资本招标失败的,能否适用竞争磋商采购方式继续采购在实践中无明确规定。


  当然《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第四条规定:“达到公开招标数额标准的货物、服务采购项目,拟采用竞争性磋商采购方式的,采购人应当在采购活动开始前,报经主管预算单位同意后,依法向设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请批准。”


  本条规定的主要目的是规范未开始采购程序的货物或服务项目,若达到公开招标书额,经主管预算单位同意后,经政府批准的可以采用竞争性磋商采购方式,因此可以将政府招标失败的项目纳入规范适用的范围,即在政府采用招标方式采购招标失败后,政府决定采用竞争行磋商的方式,因为项目已达到公开招标数额,需要预算单位同意和政府的批准。


  此外根据《政府采购法》第三十七条的规定:“废标后,除采购任务取消情形外,应当重新组织招标;需要采取其他方式采购的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准。”若项目实施机构在招标失败后,决定采用竞争性磋商采购方式的,应按照《政府采购法》第三十七条的规定履行审批手续。


  总之,中央级引导示范性PPP基金已获得财政部审批,预计总规模500亿元,中央级基金的投入有助于拓宽融资渠道,可有效吸引社会资本投入、增信PPP项目,促成项目落实。预计500亿中央级PPP基金中财政部出资100亿元,金融机构提供400亿支持。如中央级的PPP引导基金获批,未来对PPP的推广会提供更多的金融保障,同时引导基金投入的标的也将成为社会资本参与PPP的增信目标。PPP模式正在广泛应用于城市基础设施项目中的路桥管网、污水处理,水务,棚户区改造、保障房、安置房项目,交通,固废处理等行业,并且逐渐扩展至医疗、卫生、教育、生态环境建设、信息基础设施等行业,未来将会应用到更多行业。



    来源:PPP政策解读



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