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招标投标行业问题分析与制度建设的思考

2018-04-02

 

    《招标投标法》(以下简称招法)颁布实施至今已有17个年头,招法实施以来,为规范招投标行为、促进我国招投标事业发展起到了巨大的推动作用。随着信息技术的发展,在整合建立统一的公共资源交易平台的改革要求下,互联网+招标采购成为行业发展的又一新着力点。伴随着改革的深入,招标投标行业的很多老问题尚未完全解决,又出现了许多新情况、新问题。这些问题深深困扰着政府、市场主体,也引起了社会公众的广泛关注,思考这些问题的成因与解决之道,是当下业界有识之士必须直面的重要课题。

一、招标投标行业发展中存在的问题

    招法颁布实施以后,我国招标投标事业取得了巨大发展,招投标制度不断地充实,并建立了发展改革部门指导协调、行业部门行政监督的体制。许多地方上建立了统一的公共资源交易行政监督管理机构。招标投标市场成为公共资源交易最主要的市场,以招标方式进行采购的观念深入人心,招标投标交易被纳入了整合建立统一的公共资源交易平台并向电子化方向发展。

    但是,在取得巨大进步的同时,也应该看到招投标领域许多老问题并没有得到有效的解决,许多新情况、新问题不断地涌现,主要表现在以下几个方面。

    1. 各部门各地方出台的招投标配套制度是以程序为导向,过多、过细、过滥,一些配套制度涉嫌违反招法或与招法的立法精神背离

    一些配套制度虽然有效遏制了暗箱操作问题,但并未真正实现招法提高经济效益、保证项目质量目标的立法目的。

    2. 过度追求程序公平,重程序轻结果

    追求程序绝对公平和评审标准统一的制度下,招标投标成了一种博彩,以他人名义投标、围标串标、弄虚作假问题没有得到有效遏制,甚至愈演愈烈。串标问题、诚信问题成为当下招投标行业的两大顽疾。

    3. 评标中标机制不合理

    专家不专、责权不对等。专家评审制度本意是需要专家解决投标方案中的技术经济的评价问题,但现如今评标过程中的专家大多纠缠于资格、人员、业绩、信用等的一一对应及程序问题,专家评审制度在实践中已背离了其设立本意。评标专业户、评标专家与投标人进行另外一种形式的暗箱操作现象已不鲜见。评标标准和方法片面追求定量评价,有效最低价法或者综合评估法均对除符合性评审因素以外的评审因素全部进行量化,而这些量化指标本来就是决策论的难题,不可能做到客观、准确和科学,致使评标结果无法做到与招法规定的中标条件有效契合,这种矛盾在货物与服务招标中表现得尤其明显。招法规定招标人的定标权在实践中通常归于评标委员会,并没有发挥项目法人应有的决策作用。

    4. 地方监管越位、缺位和错位

    招标投标实施环节在许多地方由一个机构统一行使公共资源交易管理监督(以下统称公管机构)。招标人对招标代理机构的选择、资格审查方式的选择、投标保证金和履约保证金的设处、招标文件评审标准和合同条件的制定、参与评标等权利等被限制或剥夺。招标代理机构是公管机构监管的着力点和核心,评价其工作成效的要点在于是否按照地方规定的制度、程序、交易范本开展业务,招标代理工作被程序化、格式化,客观上推动了招标代理市场随意挂靠、恶性低价竞争行为,招标咨询能力无从体现,极大地限制了代理行业的健康发展。市场监管重事前事中、轻事后,缺乏对招标结果的评估、诚信履约的监管和引导合同当事人契约精神的培育。公管机构整天忙于编写范本、审核交易文件、异议投诉处理、行政处罚、对代理机构行为的考核,其结果常常引起业主单位及各方主体的不满,也并没有全面带来市场主体的规范。只要看一下某些公管机构网站满天飞的行政处罚通知书,就能一窥其管理的错位和能力的匮乏。

    5. 异议投诉处理机制不合理

    异议投诉成本低,核实查处难,浪费行政资源。异议投诉要求招投标活动暂停,会直接影响项目的实施进度。有的异议投诉改装成举报恶意反映到纪检部门,纪检部门不恰当地干预,使得异议投诉的时效规则成为虚设,搁置项目的正常实施成为常态。

    6. 必须招标范围无限制扩大

    项目单位逢采必招,以依法必须招标项目的标准来管理非依法必须招标项目的采购,浪费了社会资源,甚至干扰了企业日常生产经营活动,削弱了统一供应链管理能力。

    7. 有效最低价评标法的滥用和误用

    有效最低价评标办法在实践过程中因无法确定有效与无效,实质均为最低价中标,助长了劣胜优汰,造成交付标的认可度不高、用户获得感体验差,也极大地损害了企业创新热情和工匠精神的培育。

    8.公共资源交易平台整合过程中形成了新的地方割据

    整合建立统一的公共资源交易平台过程中,各地对公共资源交易平台的认识不统一,一些地方将公共资源交易平台等同于公共资源交易中心,将平台之外无交易等同于场外无交易,没有统一场所标准和如何加以利用的指引。公管机构热衷于电子交易系统的建设,并将地方的土政策植入到电子交易系统中,电子化交易实际上是各地线下流程的电子化,新一轮的地方割据由线下搬到线上。各类市场主体要组建不同的项目团队来熟悉与适应不同地区的交易规则和电子交易系统,大大加剧了市场主体的负担,远未达到一网打遍天下的电子化发展目标。

二、招标投标行业问题原因分析

   招投标行业存在的问题反映出行业制度建设和发展环境的窘境,分析原因,可以大致归纳成三大因素。

(一)顶层制度设计因素

    招标投标的顶层制度指中央层面的制度,主要包括《招标投标法》、《招标投标法实施条例》(以下简称条例)和部门规章。

    笔者认为,招法主要的问题是评标委员会的法律地位不清、组建方式不合理、权责不匹配。评标委员会制度隐含了几个前提:所有的专家是公正的;所有的专家是专业的;专家的作用是解决技术经济评价问题。实践中,特别是以随机抽取为主进行专家选聘方式下,这几个前提大多不能同时或全部成立。一个基础不成立的建构,其结果必然是专家作用的庸俗化,客观上也助推了砖家之谑。

    条例主要定位于促进公平竞争、预防和惩治腐败,最主要的问题是其立法精神与招法不完全一致,进一步扩大了评标专家的作用,中标候选人不超过3个和中标人确定的规定造成了对招标人定标权的事实上的剥夺。实践中,防止腐败实际上成了招标最核心的目的,这明显违背了招法的立法本意。

招标人定标权的丧失、评标委员会机制失灵是围标串标、弄虚作假问题不能根治的重要原因。

(二)地方招标投标配套制度因素

    各地的监管制度均是以预防腐败为出发点,围绕减少招标人的裁量权、追求交易过程中绝对公平和减少管理难度而展开的,其最大的问题是难与招法保持立法本意上的一致,大都各取所需,断章取义。地方配套制度一方面为公管机构越位、缺位和错位提供了政策依据,另一方面刺激了投标人围标、串标和弄虚作假行为,引诱了社会的不诚信行为。

    奥凯电缆事件引发的广为诟病的有效最低价中标法滥用和误用,正是在这种地方配套制度强力推行下的结果。铁路警察、各管一段,节资率的提高非常符合公管机构的政绩观,但从项目的全生命周期成本角度来看,项目的维护成本、运营成本、安全成本、环境成本等因素并未进行综合评价,其负面影响巨大,使得用心打造产品质量、致力于研发创新的企业没有利润、没有耐心、没有预期,其后果就是市场的逆淘汰。

(三)招标人因素

    在公管机构严格监管和巡视、审计、纪检介入等反腐力度加大情况下,担心‘说不清’,规避‘履职风险’”以求免责,一些地方和企业放弃招标人应有的权利和责任,不作为、不敢为、不想为,甘愿由主角变为跑龙套,公管机构实际上受让了招标人的权利,使得无限制扩大招标范围、无限制将依法必须招标项目的规则运用到所有的招标采购项目以及无节制使用低价中标得以滋生蔓延。

    总之,笔者认为招标投标行业出现的问题是以上因素各自和综合作用的结果。

三、招标投标行业制度建设和发展环境思考

    招标投标制度是我国社会主义市场经济一项基本经济制度,当下招标投标行业出现的问题凸显的是行业制度建设与发展环境问题,需要改进和完善制度建设,坚持从体制上改革突破,构建科学、合理、规范的公共资源配置长效机制,根据各类公共资源的不同情况和特点,分类分领域创新资源配置方式。应通过制度建设形成良好的机制,实现资源的有效配置、信息的有效利用以及激励相容

(一)招投标制度建设的基本原则

1. 坚持法治原则

    招法是招标投标行业的大法,各种配套制度要以招法为基础,形成制度系统,通过制度系统内部组成要素按照一定方式的相互作用实现其特定的功能。

2. 坚持以自上而下的制度设计为主导的原则

    通过中央级的制度规划,自上而下建立统一的制度规则。当然,地方上可以适度地突破现行相应制度的约束,探索进行制度创新,但必须在得到充分的法定授权后才能进行,通过自下而上的地方试点转化为自上而下的统一要求。

3. 坚持以政府职能转变、简政放权为目标的原则

    要充分发挥市场在资源配置中的决定作用,以放管服作为政府各项工作的基本原则,不能以市场乱为借口直接干预与取代市场行为,改变监管部门热衷于权力而推卸责任的现象。

(二)招标投标制度建设的思考

     招投标制度建设要通过招法来解决的问题,通过招法条例及配套制度来解决的问题,做到的相生相容。

1. 修订《招标投标法》

    《招标投标法》经过17年的运行,已经不能适应新时代的发展,业内也掀起了对招法修订的热议,但总体上依然保持了其科学合理性。为进一步发挥招法的引领和基础作用,笔者认为需从以下几个方面予以加强和完善。

(1)立法目的

    立法目的决定了修法的基本方向与思路,为配套制度建设奠定基础。招法第一条明确了立法目的,核心是为了规范招投标活动,保护各方利益和合法权益,提高效益,保证项目质量。但未明确实现国家经济政策功能,比如鼓励企业持久创新、发扬工匠精神、促进供给侧结构改革和产业结构调整等以实现促进经济健康发展等政策功能。

(2)进一步明确招标人的法律地位和核心作用

    招法原则上规定了招标人在评委会推荐的中标候选人中确定中标人的核心权利,但在配套制度中,招标人的核心权利受到限制或剥夺,应在招法中明确招标人的法律地位,规定招标人定标权等核心权利受到保护,与投资体制相衔接,充分体现谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险责任制度原则。

    归还和维护招标人的核心权利是为在招标实践中让招标人根据项目特点和需求合理确定招标方案,以实现项目的采购目标和招法的立法目的,也能从根本上解决围标串标、弄虚作假问题。

(3)明确评标委员会的法律地位

    改进评标委员会的制度设计,明确评标委员会为招标人外聘的咨询机构,评审专家由招标人自定,评审的主要内容为投标方案的技术经济评价,评标委员会的评审结果作为招标人决策依据之一。资格、业绩、信用等非技术经济因素由招标人或其委托的代理机构评价。

    进行上述修改的目的是真正归还招标人组建评标委员会的核心权利和决策作用,改变评审专家责权不对等状况,改变专家不专的现象,淘汰滥竽充数的家,逐步让民众重拾专家信心。

(4)实行评定分离制度和信息公开制度

    虽然相关的配套法规和制度规定,国有资金占控股地位的依法必须招标的项目,招标人应将排名第一的中标候选人确定为中标人。但是依据招法第四十一条的中标条件和招法规定的评审制度,评审的结果必然是有排序的,那么从法理上招标人必须选择排名第一的中标人中标。所以,采用招标方式进行采购的项目(包括非依法必须招标而采用招标方式采购的项目),招标人的定标权实际上都是落空的。正因为如前所述的专家委员会评审制度的缺陷,故应对招标采购实行评标和定标进行分离的立法规定。

    需要特别指出的是,确立招标人定标权等核心权利和实行评定分离制度后,如何预防招标人的腐败问题呢?不可否认,招投标制度能在一定程度上起到了预防腐败的作用,但这不是招法所要解决的核心问题,不能因为招标人有可能在招标过程存在的腐败行为而否定其应有的权利,这样做会因噎废食。如果过分纠结于招标过程中的腐败问题,那么招标实践就会无所适从,招标结果就会偏离采购的根本目的,进而违背了招法的立法精神。桥归桥,路归路,反腐的问题应该通过刑法和惩治腐败相关的法律和配套制度去解决。越来越多的案例表明,招标人与投标人的勾结,大多数并不是招标过程中形成的,而是在过去的合作中就形成了利益输送或者在合同履行过程中为达到超额利润而形成的。所以,反腐要用反腐的法律、方法与路径去解决,而不是在招标过程中解决。党的十八大以来的反腐实践也表明,通过反腐的法律、制度、方法和途径就能根本遏制腐败问题。实际上,通过招标与履约过程中充分的信息公开和社会监督,可以为反腐提供路径与线索。

2. 修订《招标投标法实施条例》

    紧扣新修订的招法,修订《招标投标法实施条例。改变以预防和惩治腐败作为制定条例的目的,对新招法的原则性规定进行细化,为实现招法的立法目的做好招投标实践的指引。

    进一步明确招标过程中的信息公开,扩大信息公开的内容与范围。

    为不影响项目的正常实施,改变异议投诉未有效处理暂停招投标活动的规定,由招标人自行决定异议投诉时是否暂停招投标活动,但招标人须对其行为承担相应的法律责任。

3. 完善和修订部门规章

   依据新招法及其实施条例,全面梳理和修订部门规章,形成统一协调的招投标制度规则,为规范招投标活动提供具体的实施办法。

    能给市场做的尽量还给市场,限制地方政府对电子交易平台的投入,鼓励市场主体建设电子交易平台,让市场的力量来促进公共资源电子交易平台的供给、优化和发展。

4. 清理和规范地方招标投标配套制度

    除《立法法》规定并经审定的配套制度外,对地方公共资源交易管理机构出台的制度和土政策进行全面清理。

权力有自我膨胀的特性,地方出台的制度、政策是权力表达的一种方式,由于其出台的灵活性、迅速性、无程序性,很容易为部门的治理措施披上合法化的外衣。所以,应重点预防地方以制定文件和土政策来代替法律进行治理的随意性。没有学理基础的制度和政策,对国家与社会的伤害远大过行政的不作为。简政放权的获得感最终只能在基层和操作端获得,依据权力法定、市场自主、社会自治的原则,对各项行政权力分门别类进行精简,更加突出公共资源交易管理部门的公共服务职能,进一步探索权利清单、负面清单,明确政府放权领域,真正体现对市场主体法无禁止即可为,对政府法无授权不可为

5. 深化放管服改革,全面落实事中事后监管制度

    深化公共资源交易领域放管服改革,促进公共资源交易监管部门转变观念,进一步树立宽进严管的监管理念,禁止其对市场主体在招投标交易中的市场干预,但对各类市场主体在交易过程中的违法违规行为应加大处罚力度。

    探索公共资源交易管理部门职能转变,将工作重心从重交易过程管理转移到招标结果的评估和促进合同全面履行上,全面培育社会的契约精神。让中标人专心于标的物质量、服务水平的提高和合同履行上,让招标人摒弃杂念,以合同管理为核心,切实保障相对方的合同权益,使诚实守信、制造精品工程、提供优质货物和服务的企业预期不断提高,为公共资源配置创造良好的发展环境。

6. 建立公共资源交易信用评价体系

    建立信用评价的惩戒与激励机制,合理确定信用建设的适用范围、评价原则和评价对象、信用评价结果运用。

既要对交易过程进行评价,也要对合同履行进行评价;既要对供给主体进行评价,也要对采购主体进行评价。

要预防信用建设评价的多头管理带来的评价结果不一致的问题,防止有关部门借用信用评价来行使超越行政权力的行为。

(三)加强社会其他配套制度建设,助推建立招投标行业良好的发展环境

    加强其他配套制度建设是为了促进招投标交易进行良好的资源配置,完善社会主义市场经济体制,预防和惩治腐败。

1.加强反腐败制度建设

    总体来说,我国仍没有建立有效的制度和机制来防止腐败问题,笔者建议应尽快启动反腐败法的立法工作。

    进一步完善和发挥纪检监察、审计和巡视制度的作用。

    要分析招标人为什么由乱作为变为不敢为、不作为、不能为。一方面原因是在反腐高压之下缺乏担当意识,怕干得多出错多,不敢负起责任;另一方面也与纪检监察和审计监督工作方式失恰和不适当的干预有关。例如,在招投标交易过程中,纪检监察部门因收到举报直接干预招投标交易过程,破坏了招投标行政监管体制。再例如,审计部门对招标人超过一定额度的采购未采用招标方式或采购方式的选择进行不适当的问责并责令改正。这些做法具有非常大的传导作用,让无私为公、敢于担当、积极履职的单位和个人变得缩手缩脚。

    用法治思维推进纪检监察工作。法无授权不可为法无禁止皆可为法定职责必须为,在依法治国前提下,纪检监察工作也要遵循法治原则,对违法乱纪的处理不能影响正常的招投标活动和正常的生产经营活动,更不能直接处理招投标交易过程中的具体问题。

    正确行使审计监督职能。合理确定审计监督与招投标等其他行政监督的边界,防止审计结论的偏颇性和错误传导;合理确定行政法律关系与民事法律关系的界限,不能因审计工作影响到当事人的正常合同履行而违反《合同法》的相关原则;要对违法乱纪问题与自身能力不足而造成或可能造成的问题进行区别,不能影响到合同当事人合法的市场经济活动。

    建立健全容错免责机制,既要对不作为的现象进行问责,也要鼓励招标人积极履职、敢于担当。

2.建立全面的信息公开制度和社会监督制度

    通过交易过程和合同履行过程的全面信息公开,用的办法来约束交易各方的行为。让市场主体、社会公众了解和参与到交易和合同履行全过程之中,充分发挥社会监督的作用,使违法违规、腐败行为遁于无形。

    总之,招标投标制度建设,既要程序的合法公正,又要充分调动招标人的积极性,将招标采购过程中的核心决策权还给招标人,达到高效优化公共资源合理配置的目的,使招标投标这一制度规则成为我国国有投资管理的有效抓手,指导我国的招投标市场健康有序发展。

 

   作者:顾凌波,中国招标投标协会副会长、安徽省招标集团股份有限公司董事长

 

 

 

   来源:《招标采购管理》