对《招标投标法》的若干修订建议
本文梳理了当下招标投标立法和实践中仍未解决和存在的争议问题，按照统一开放、差别化管理、融合协调和问题导向的思路，将法律分析与实践考量相结合，提出政府采购项目招标活动应纳入招标投标法规范、重新定义“招标投标”、缩小强制招标的工程建设项目范围、减少对非强制招标项目的限制性规定、重新界定“招标人”和“投标人”、明确招标采购合同生效时间及规避招标的合同效力、扩大串通投标罪的行为主体、取消招标代理机构资格认定、完善招标行政监督制度、诚信机制、招投标操作程序以及转包、非法分包及挂靠等非法行为的认定办法等修法建议，以期促进《招标投标法》与相关立法衔接，与招标采购实践同步，为招标实务中的突出问题提供法律解决方案。
《招标投标法》颁布实施近20年来，对规范招标投标活动、推动社会资源合理配置、促进市场公平竞争起到了很大作用。但是，随着实践的深入，串标围标、虚假投标等乱象也相伴而生，亟待通过立法予以治理；一些招标采购创新实践、经验做法，也需要通过立法予以确认。为适应市场经济环境的新需求、新变化，笔者认为应抓紧修订《招标投标法》，进一步完善公开、公平、公正的市场竞争机制，推进社会诚信体系建设。
一、坚持统一、开放，协调好《招标投标法》与其他相关法律的关系，重新定义“招标投标”
《招标投标法》应当是一部全面规范招标投标活动的基本法律，应覆盖政府采购项目的招标投标活动，应统一规范工程建设项目招标投标在内的采购活动以及出售标的等行为，甚至还应涵盖以招标方式做出行政许可决定的行政行为。
（一）协调《招标投标法》和《政府采购法》管辖范围，将招标活动统一纳入《招标投标法》体系管辖
与西方国家的政府采购法或公共采购法一样，我国《招标投标法》也是规范公共采购及其招标投标行为的基本法。但是，《政府采购法》及其配套的行政法规、部门规章又自立门户规定了一系列政府采购项目招标投标法律规范。从长期实践来看，两法并存给我国的招标投标和政府采购的操作带来了很多问题，如法律的适用问题、监督部门的分工问题等。如前所述，按照《招标投标法》第二条规定，在我国境内进行的所有招标投标活动，都要适用《招标投标法》，当然也包括政府采购工程的招标。这样，《政府采购法》第四条的规定就没有实际意义了。问题是，如果《政府采购法》第四条仅仅是为了重复《招标投标法》的规定，则应当同时列明政府采购货物、服务也要适用《招标投标法》。但《政府采购法》第四条只规定政府采购工程进行招标投标的，适用《招标投标法》，无疑会让人理解为货物和服务的政府采购不应适用《招标投标法》，这样，又与《招标投标法》第二条的规定相冲突。综上，由于《招标投标法》调整的范围是公共采购及其招标投标行为，《政府采购法》调整的范围是传统政府采购，因此，两法都是共同调整公共采购和传统政府采购的基本法，不存在谁高谁低、母法与子法的关系。但鉴于《招标投标法》已对公共采购的招标投标程序规则做了详细的规定，并适用于在中华人民共和国境内进行的一切招标投标活动，《政府采购法》就不应就政府采购的招标投标程序另外做出不同的规定，应纳入《招标投标法》的统一规范，以实现法制的统一和协调。至于政府采购项目的行政审批、项目范围、各类采购方式（含招标）适用项目范围、各类非招标方式采购程序等内容，可以由《政府采购法》规范和调整。
（二）重新定义“招标投标”概念，扩大其适用范围
1.应将以招标方式作为出售标的的情形纳入规范范围。现行招标投标法体系的法条表述，大多把招标默认为一种采购方式，而尚未考虑到招标可以作为一种出售标的的情形，故在商业用房招租、特许经营权出让、国有土地使用权出让等出售标的的情况下，该法及其实施条例和配套的部门规章的诸多规定无法直接适用，使这些招标投标行为或多或少游离于《招标投标法》规范之外。如囿于《招标投标法实施条例》中关于“不得设置最低投标限价”的规定，对于以招标方式出让国有土地使用权等项目，要求不得设置最低投标限价但可设置最高投标限价，给实操带来诸多困惑，且容易引发理解和适用混乱。因此，建议修订《招标投标法》时，对“招标投标”重新进行定义，增加适用范围，涵盖出售标的的行为。
2.将其他类型的招标活动纳入《招标投标法》体系予以规范。现行《招标投标法》从其内容来看，大多法律规范是针对工程建设项目招标特点（特别是施工招标的特点）而设，因此，从该法及其配套法律规范的行文特点来看，有相当一部分法条，确实存在着对非工程类项目，特别是非工程类的货物、服务的特点适用性不强的实情，因而诸如土地使用权出让、特许经营等其他类型的项目，大多另有法律政策文件做出不同规定，影响了立法的统一性、规范性，建议应通过修订法律来弥补这一不足，将土地使用权出让、特许经营、政府采购货物服务招标、科技项目招标、药品采购等其他类型项目的招标活动统一到《招标投标法》体系下，赋予同等地位，予以一体规定，对该法规定的流程进行优化、细化和完善，增强该法的适应性，以促进我国法律制度的协调统一。
3.应涵盖以招标方式做出的行政许可行为。《行政许可法》第五十三条规定，“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序，依照有关法律、行政法规的规定。行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。行政机关违反本条规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”该法第十二条规定，“下列事项可以设定行政许可……（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项……”因此，属于有数量限制、排他性，且取得者需要付出对价的行政许可，可通过招标方式做出行政许可决定，这样有利于增强行政机关做出决定程序的规范性、透明度，建立公平竞争的秩序，防范暗箱操作、权力寻租，促进资源配置的效益。因此，这些招标属于行政行为，因其基本程序遵照招标投标法的规定，故也应纳入《招标投标法》予以规范。
二、坚持差别化管理，针对强制招标项目及非强制招标项目做出宽严不同的规定，充分尊重非强制招标项目招标人的自主权
现行招标投标法体系区分自愿招标项目、强制招标项目和国有资金投资的强制招标项目，对此实行差别化管理，对不同的项目实行宽严不一的法律规范，但在法条中的表述上却有一些不统一。建议《招标投标法》参考其他程序法的立法技术，设置简易程序、普通程序（或称一般程序）两种不同流程，对上述三类项目分类做出规定。
（一）缩小依法必须进行招标的工程建设项目的范围
《招标投标法》第一条规定了五项立法目的，但最本质的目的是为了提高项目资金的使用效益。因此，对于使用民营资本进行建设的大型工程建设项目来说，其投资风险和资金的使用效益均由民营资本自己负责，政府无须在程序立法方面进行干预。目前这一认识已在业界基本形成共识，故建议将依法必须进行招标的工程建设项目的范围调整为“使用国有资金或国有资金占控股或主导地位的大型基础设施和公用事业项目”。
（二）减少对非强制招标项目的限制性规定
现行《招标投标法》对强制招标项目和非强制招标项目设置了不同的适用法条。针对两类不同的项目，相关法条在其适用情形的表述上，总体上比较清晰，但依然有部分法条表述存有争议，给招标投标实践带来困惑。举两个例子：
一是《招标投标法》第六条和第十八条第二款。第六条规定，“依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。”根据本条规定，非强制招标项目可以设置地区和部门限制。第十八条第二款规定，“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。”由于该条款没有注明适用前提，从一般意义上理解，应适用于所有招标项目。因此，若按第十八条的规定，对地区和部门限制属于“不合理条件”，属歧视性待遇。《招标投标法实施条例》第三十二条第五款规定“限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商”属违法行为，也未区分强制招标项目还是非强制招标项目。因此，在招标实践中，就自愿招标项目是否能够设置地区和部门限制方面，《招标投标法》第六条、第十八条及《招标投标法实施条例》之间存在理解和适用方面的困惑。
二是《招标投标法》第二十八条第一款中规定“投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。”该法条未注明适用情形，依一般意义理解，适用于所有类型的项目，即自愿招标项目招标失败以后应当进行二次招标。但就自愿招标项目而言，是否选择招标方式属采购人自主权，不应因为选择过招标方式就丧失了该项权利，要求其在招标失败以后必须进行二次招标，既不合法理，也不合情理。
如上所述，《招标投标法》的一些表述缺陷，主要源于本法既适用于强制招标项目，又适用于自愿招标项目，法条在表述时，必须从多个维度进行衡量，有时难免顾此失彼。法条表述上的缺陷，势必给实践带来诸多困惑。因此，对于非强制招标项目，笔者建议立法时不宜做出过多的限制性规定，仅对依法必须进行招标的项目做出一些禁止性或强制性规范。
在关于中标人的确定方面，《招标投标法》及其实施条例也存在着类似缺陷。《招标投标法》第四十一条规定，“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”按这两个“最”的中标条件，应由排名第一的中标候选人中标，这一规定符合招标投标机制的基本原理。该法条未注明适用情形，应适用于所有类型的项目。而《招标投标法实施条例》第五十五条规定，“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”，该法条限定了第一名中标候选人中标的项目仅限于国资控股或者主导的招标项目。两个法条的适用前提存在着实质上的不统一。有鉴于此，笔者建议对上述两个法条进行修订，使之在适用前提方面保持一致。
引入招标投标机制，无疑是希冀通过招标投标方式选择出最适合承接本项目的合同签约人。因此，除法律规定的特殊情形外，选择排名第一的中标候选人为中标人原本无可厚非。但是，基于差别化管理原则，不同项目的招标人未依序定标，应在法律责任方面有所区别。笔者建议：按照《招标投标法》第四十一条规定的中标原则，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人如未依序定标的（法定情形除外），应同时承担民事责任和行政责任，如其情形特别严重，触犯刑律的，甚至还应承担刑事责任；而对于民营资金投资的依法必须进行招标的项目和自愿招标项目，由于投资人自行承担投资风险或法律不强制其采取招标方式选择签约对象，如招标人未依序定标的（法定情形除外），只承担民事责任。
或者修改为：“中标人的投标应当符合招标文件规定的中标条件；国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目的中标人的投标应当符合下列条件之一……”以充分体现分类管理原则，并突出国家对国有资金投资的监督约束机制。
三、坚持融合协调，加强与相关法律衔接，为招标投标争议问题提供完善的法律解决方案
招标投标活动是一项民事行为，一种合同签订行为，自然受《民法总则》《合同法》等民事立法的制约和规范，其违法行为也受刑法规范。由于立法的不衔接，招标投标领域存在一些问题和争议。《招标投标法》应当对此予以回应，提出解决方案，有利于定纷止争，引导各方当事人规范招投标行为，维护招标投标法律关系的稳定。
（一）对接《民法总则》，重新界定“招标人”和“投标人”
《民法通则》将民事主体区分为法人、其他组织及自然人三类，但《民法总则》将民事主体分为法人、非法人组织、自然人，且法人分类更为细致。《招标投标法》对于“招标人”和“投标人”等参与市场竞争的主体也应按此重新定义，并应允许自然人也可在有限项目范围内投标，不使用国有资金的非依法必须招标项目应由招标人自主决定是否允许自然人（个体工商户）投标，鼓励“大众创业、万众创新”。
如《招标投标法》第八条中的“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织”应修订为“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者非法人组织”；第二十五条中的“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定”应修改为“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人、非法人组织。依法必须招标的项目，法律、行政法规允许自然人参加投标的，投标的自然人适用本法有关投标人的规定”。
（二）对接《合同法》，明确招标采购合同生效时间及规避招标的合同效力
《招标投标法》的理论体系主要是建立在《合同法》上的要约邀请-要约-承诺的理论基础之上，但也有其特殊性。由于《合同法》与《招标投标法》几乎同时制订，两法之间在一些制度设计上存在差异，《合同法》第一百七十二条规定：“招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定”，也就是主要依据《招标投标法》来解决。鉴于招标投标是一种特殊的签订合同的方式，相对《合同法》而言，作为特殊法的《招标投标法》可以对不同于一般合同签订行为的特殊内容在该法中作出明确规定。
1.建议对中标通知书的性质及招标采购合同生效时间作出规定。《招标投标法》第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，中标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”，但是对中标通知书具有什么样的法律效力，拒绝签约应承担什么样的法律责任，并未明确，由此在招投标实践和司法实务中引发了诸多争议。该问题的解决取决于中标通知书发出后应当签订的招标采购合同何时生效这一问题的解决。针对这一问题，目前主要有三种观点。第一种观点认为招标人向中标人发出中标通知书后，待双方签订书面合同后合同成立，任何一方无正当理由不签订书面合同导致合同无法履行，对方可以请求承担缔约过失责任。第二种观点认为，招标人向中标人发出中标通知书后，双方成立合同预约，对方当事人有权请求承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。第三种观点认为中标通知书就是承诺，既然中标通知书一经发出即生效，则如无其他情形，此时合同成立且生效（需要依法办理合同登记手续生效的除外），如果一方当事人不履行合同，则需承担违约责任。从实践来看，双方结算合同款的依据一般为签订的书面合同，故中标通知书并非双方确定最终权利义务的依据。从法律规定来看，《招标投标法》第四十六条规定双方需要签订书面合同以确定各自的权利义务关系，故笔者认为第一种观点更为合理。按第二种观点，中标通知书发出后预约合同成立，但按照《合同法》规定，拒绝签约一方承担的违约责任就是必须签订本约合同，有违合同自由原则，而且实践中几无签订正式合同的可能，司法实务中也多追究缔约过失责任，故预约合同之说操作性差。如按第三种说法，中标通知书一经下发合同成立且生效，则《招标投标法》第四十六条要求双方签订书面合同的条款显得多余，也不利于固定双方权利义务关系，且与《合同法》第三十二条也不完全吻合。全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国招标投标法释义》已经明确无误地载明：《招标投标法》第四十六规定招标人和中标人在法定期限内订立书面合同也属于强制性规定，是以专门法律规定招标人和中标人必须订立合同书，该规定是与《合同法》第三十二条规定中“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的相关规定的精神是一致的，因此招标采购合同的成立生效时间应当是招标人和中标人订立书面合同的时间。发出中标通知书之后如一方拒绝签约承担的法律责任属于缔约过失责任，这表明了立法部门的态度，因此有必要在《招标投标法》中明确将此观点“入法”，减少争执和误解。
2.建议明确强制招标项目规避招标的合同的效力。《招标投标法》第四条规定：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标”，第四十九条进一步规定，将必须进行招标的项目化整为零，或者以其他任何方式规避招标的行为，将依法追究其法律责任。《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条进一步规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”这些立法对强制招标项目规避招标的法律责任进行了规定，但仅明确属于强制招标的建设工程施工项目未招标或者中标无效的，该施工合同无效，对于依法强制招标的建设工程项目的服务、货物采购等其他招标项目以及非工程建设领域以外的其他强制招标项目，如果未招标或者中标无效的，其合同是否也无效，现行法律并没有给出明确、直接的答案。《招标投标法》应当规定依法必须招标项目未经过招标签订的合同无效，减少实践中的争论。
（三）对接《刑法》，扩大串通投标罪的适用主体
《招标投标法》及其实施条例规定了投标人之间串通、招标人与投标人串通两种串通投标罪的主体类型。《刑法》第二百二十三条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚”，串通投标罪的行为主体仍限于招标人和投标人。但在实践中，串通投标罪的行为主体远远超出于此。如行政监督人员、评标委员会成员、交易中心工作人员、招标代理机构、银行工作人员等其他主体参与串通投标的情形也时有发生，但由于《刑法》《招标投标法》及其实施条例仅把串通投标罪的行为主体框定在招标人、投标人两类，导致其他相关主体在参与串通投标时，无法以串通投标行为定罪量刑，有的只能以破坏市场秩序等其他名义入罪，有的则难以入罪，一定程度上助长了围标串标等违法犯罪行为。因此，建议在《刑法》《招标投标法》及其实施条例中，增加串通投标罪的适用主体类型。
四、坚持问题导向，《招标投标法》应回应经济社会发展新需求，吸纳招标采购创新实践，破解实践中的突出问题
立法需求始于实践需要，立法内容源于实践做法，立法目的落脚于保护实践成果、促进实践创新。《招标投标法》也应当及时反映近几年我国全面深化改革新成果和经济社会发展新趋势，注重吸收招标采购管理创新取得的成功经验予以“入法”，着力破解招标实践中新出现的突出问题，进一步完善立法，这样的立法才是富有生命力。
（一）完善招标采购活动行政监督制度
目前，按照国务院现行的招标投标活动行政监督职责分工，商务、水利、交通、铁道、民航、信息产业、住房建设、财政、能源等行政主管部门分头履行招标活动行政监督职责，呈“九龙治水”状态，监督力量分散、监督内容有空档，弱化了监督效果，有必要改变现行“九龙治水”的行业监管分工现状，避免政出多门，形成政令统一、上下贯通、简洁高效的招标投标行政监督体制。故建议在《招标投标法》中归并招投标活动行政监督权，明确由统一的职能部门行使对招标投标活动的行政监督职责，形成监督“一个拳头”，履行对所有招标投标活动实行统一、全面监督的主体责任。
（二）完善招标采购市场诚信机制建设
诚实信用原则是市场经济的基石，是招标投标活动应遵循的主要原则。目前招投标领域中“规避招标、虚假招标、围标串标”等违规违法行为时有发生，严重影响了招标投标体制的公信力，其根源之一就是诚信机制不健全。为构建完善有效的诚信体系，2008年国家发改委等十部门联合印发《招标投标违法行为记录公告暂行办法》，建立招标投标违法行为记录公告制度，对于健全招标投标失信惩戒机制、净化招投标市场、创造公平竞争的招投标市场环境具有重要意义。近几年，为落实《国务院关于印发社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）的通知》（国发〔2014〕21号）要求，国家在招投标诚信体系建设方面也出台了一系列制度，如最高人民检察院、国家发展改革委《关于在招标投标活动中全面开展行贿犯罪档案查询的通知》，最高人民检察院等4部门《关于在工程建设领域开展行贿犯罪档案查询工作的通知》，最高人民法院、国家发改委等九部门《关于在招标投标活动中对失信被执行人实施联合惩戒的通知》。《招标投标法》应进一步强化招标投标领域诚信机制建设方面的基本制度，吸纳和完善实践经验，对投标保证金、失信联合惩戒、行贿违法记录查询、“黑名单”等制度作出明确的规范，以推动招标投标活动规范、高效、透明。
（三）完善招投标操作程序
《招标投标法》应是一部程序严谨规范、内容完善适用的侧重程序、兼顾实体的法律，但现实问题是《招标投标法》的条款过于原则性，在具体实践适用中存在诸多“空白”，比如对于资格预审，全文没有作出任何规定，对于异议也仅仅在该法第六十五条出现一次且极易为人忽视，对于集中规模招标、框架招标等新的招标组织形式也没有只字片言提及，显得该法立法体系先天不完善，内容有缺项，而且也滞后于招标采购管理实践。鉴于此，建议在《招标投标法》中增加资格预审、否决投标程序，完善重新招标的条件，增加对开标、招标文件的内容及评标结果异议前置的内容，并吸纳实践中的集中规模招标、框架招标等新的招标采购实践经验对其特殊性予以规范，以进一步完善招标投标程序，适应招标投标实践需要。
（四）完善转包、非法分包及挂靠等非法行为的认定办法
长期以来，挂靠经营、违法转包、非法分包是我国工程建设市场长期并存的三大痼疾。《建筑法》《招标投标法》《合同法》等对这三种行为都作出了禁止性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条在立法中首次将这三方面问题集中归纳阐述，并明确了法律后果。但对这三种违法行为的具体情形认定标准，《招标投标法》《建筑法》及《招标投标法实施条例》都没有规定，影响了法律适用和司法认定。2014年8月4日，住房和城乡建设部制定了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》，对违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的界定提出了具体方案，规定了8种违法发包、7种转包、8种违法分包和8种挂靠情形，对于规范建筑工程施工承发包活动，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益具有重要意义，但是该办法仅适用于房屋建筑和市政基础设施工程，对于其他招标项目不适用，而且该办法仅属于规范性文件，法律位阶较低。故建议借鉴《招标投标法实施条例》规定“串通投标”认定标准的做法，并吸纳前述办法的成熟条款在《招标投标法》或其实施条例中对转包、违法分包等违法行为的认定作出具体规定，增强立法的操作性、科学性。
(作者单位: 张志军,上海百通项目管理咨询有限公司; 白如银,国网宁夏电力公司)
来源：《招标采购管理》