合同履行中预期违约风险的预防与控制
合同履行中的违约，按照发生时间可分为预期违约和实际违约。本文主要探讨预期违约的相关问题，首先介绍了预期违约的法律特征，其后结合实际案例说明如何判断预期违约，最后从事前预防和事后补救两个方面分别阐述了风险的防控措施。
一、预期违约的法律特征及判断
预期违约起源于英美法系，预期违约制度自确立以来，对当今世界许多国家的合同立法及实践都产生了重大影响。预期违约又称先期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明在履行期到来后将不可能履行合同。前者称为明示预期违约，后者称为默示预期违约。
合同双方债权债务的约定，使合同双方可以准确地预见自己将来可能承担的义务和享有的权利，但合同履行期到来之前的债权只是一种期待债权,而非现实债权。虽然法谚云“未到期限之债务等于无债务”，但在合同合法有效的前提下，债权人对债务人将来履行债务的期待是一种正当的权利，应受到法律的保护，否则会导致现实违约的增加和违约导致损失的扩大，最终危害经济秩序和交易安全。笔者下面就结合工作实践，通过对简化案例的对比分析，来探讨预期违约的预防和控制。
案例一：2015年1月1日，黑山石油化工有限责任公司（以下简称“黑山公司”）发布招标公告，对固体化工产品包装业务承揽项目进行招标，该项目工作内容分为两部分，分别为聚乙烯产品装卸业务承揽、橡胶产品装卸业务承揽，合同标的额为400万元，履行期为2015年3月1日至2015年12月31日。2015年2月10日，天达劳务有限公司（以下简称“天达公司”）中标。2015年3月1日，天达公司正式履行合同。2015年11月1日，天达公司向黑山公司发函，明确表示“劳务人员流失严重，2015年12月1日起无法继续履行剩余的10%装卸业务”。
案例二：2016年1月1日，黑山公司发布招标公告，对电子招投标系统软件开发项目进行招标，该项目标的额为200万元，履行期为2016年3月1日至2016年10月31日。2016年2月10日，汇丰软件开发有限公司（以下简称“汇丰公司”）中标。2016年3月1日，汇丰公司正式履行合同。2016年7月1日，汇丰公司向黑山公司发函，表示“软件开发项目已经进入收尾测试阶段，但由于工作人员操作不当误删了软件源代码（无备份），短时间内无法恢复至软件收尾测试状态，不能按照约定日期交付软件”。
案例三： 2017年1月1日，黑山公司发布招标公告，采购大型特种原料输送泵，制造周期约6个月。2017年2月15日，蓝天泵业有限责任公司（以下简称“蓝天公司”）中标。双方约定，蓝天公司应于2017年8月15日前将货送到指定地点。但2017年5月15日，黑山公司发现蓝天公司一直未开始制造原料输送泵，且资金周转严重困难，濒临破产，无法在2017年8月15日前按照原计划交货。
明示预期违约构成要件是无正当理由不履行合同主要义务。根据该定义，构成明示预期违约可分解为两个要件。第一，违约理由不是正当理由。正当理由指债务人享有的法定合同解除权因不可抗力等因素导致债务人义务的免除。第二，不履行的部分是合同主要义务。
案例一中，劳务人员的更迭是公司运营中的正常现象，天达公司有责任根据情况变化及时招录新人完成合同全部义务，然而因疏于管理，造成劳务人员严重流失且未及时补招，该公司提出的不履约理由明显不正当，符合明示预期违约的第一个要件。另外，天达公司预期不履行部分占整个合同的10%，该部分不属于合同主要义务，不符合明示预期违约的第二个要件。综合以上两点，天达公司不构成预期违约。
案例二中，汇丰公司员工误删软件源代码且无有效备份，属于内部管理不善，违约理由不正当。此外，该公司无法按照约定日期完成合同的主要义务。综合以上两点，汇丰公司构成明示预期违约。
默示预期违约构成要件是以行为表明不履行合同主要义务。根据该定义，构成默示预期违约可分解为两个要件，一是以行为来表示将来要违约，二是不履行的部分是合同主要义务。
案例三中，蓝天公司在2017年5月15日仍未开始组织制造原料输送泵，此时离交货日期2017年8月15日仅有3个月的制造时间，即使2017年5月15日当日开始制造原料输送泵，按照正常的6个月制造周期，交货日期也要延后至2017年11月15日，明显晚于合同约定的日期。由于制造安排严重滞后，无法按时交货，蓝天公司符合默示预期违约的全部要件，构成默示预期违约。
二、事前预防和事中监控相结合，降低预期违约风险发生概率
1．选择合适履约方
未雨绸缪，才能防患于未然。与其在事故发生后再采取措施来弥补，不如在其之前就对可能发生的危机进行防范。风险无法彻底避免，但可以通过采取有效预防措施，将风险的影响降至最低。无论明示预期违约，还是默示预期违约，主要原因都是违约方对商业风险预判不足、经营安排不当等所致。针对这些问题，守约方应采取相应预防措施，尽量避免预期违约风险。首先，商业风险预判不足、经营安排不当等行为，大多发生在经验不足、管理有待规范的不成熟企业身上。为避免此类企业成为合同履约方，合同签订前应切实做好两方面工作。第一，结合项目实际，合理优化企业限制条件。可针对合同内容，要求对方具备相应规模、资质、业绩和商业信誉。相对而言，规模大、业绩多、信誉好的企业，其经验更丰富，管理更规范，风险管控能力往往强于其他企业。若此类企业成为合作伙伴，发生预期违约风险的概率将会明显降低。第二，重要合同可要求合同相对人提交履约担保作为合同生效条件。这样会促使对方重视合同履行过程，安排得力干将，分配优势资源，从而顺利达成合同目的。
2．重点强化长周期物资采购项目合同履约监控
对于工程合同、服务合同和大多数物资合同来说，基本都在业主所在地或者业主指定地点履行，合同履约过程容易监控，出现影响合同履行的问题可及时发现并采取相应措施。但对于制造技术复杂、制造周期较长的物资采购项目，制造过程基本都在供货商的工厂内完成，制造过程发生影响交货的异常，采购人往往难以及时发现，如果属于对生产经营影响较大的物资，例如炼化建设项目的反应器、压缩机等关键设备，更是会直接影响项目建设总体进展，故应当采取驻厂监造等有效措施加强过程监控，防止预期违约给企业带来不必要的损失。
三、积极应对预期违约，最大程度降低企业损失
亡羊补牢，为时未晚。事前预防措施再得力，也无法从根本上杜绝预期违约的发生。当预期违约不期而至时，守约方应从容应对，及时采取相应措施减少企业损失。
违约责任是指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，依法产生的民事责任。构成预期违约一定是违约方不履行合同主要义务，严重侵害了守约方的期待利益，违约方应向守约方承担违约责任。根据《合同法》第一百零七条的规定，预期违约表示方承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金及其他救济措施。笔者下面将救济措施分为继续履行和非继续履行，分别进行讨论。
1．继续履行
当发生预期违约时，根据实际情况判断具备继续履行条件的，守约方应尽量选择友好协商的方式督促对方继续履行，并提醒违约方若不按约定履行，不仅要支付违约金，而且对企业信誉也会造成恶劣影响。但有三种情形不适合继续履行：一是法律上或者事实上不能履行的；二是债务的标的不适于强制履行或者履行费过高的；三是守约方未在合理期限内要求履行的。案例二中，2016年7月1日汇丰公司发出函件时，软件开发工作已经进行了4个月，占开发总周期的一半，虽然误删源代码，但是仍可重新开发。因为拥有前期经验作为铺垫，所以重新开发的周期应小于4个月，该合同适合继续履行。案例三中，蓝天公司濒临破产，短时间很难进入正常运营状态，该合同不适合继续履行。另外，当违约方同意继续履行，守约方还可以要求提供充分担保，如违约方不愿提供担保或提供的担保不符合要求的，守约方可依据《合同法》第九十四条，单方面行使合同解除权。
2．非继续履行
经过催告，违约方明示或默示其将来不能继续履行合同，或者守约方根据合同性质决定不继续履行的，守约方应做好两方面的应对工作。一是新签合同实现既定合同目标。为了实现原合同预期目的，此时要结束旧合同并开始新合同。为了节约时间，解除旧合同和签订新合同可同时进行。此时要注意一个特殊情况，当违约方在履行期限到来之前撤回预期违约表示，可能会出现新旧合同相对人同时都要履行合同的情形。为了避免这种情况，对新签合同应附生效条件，即“合同正式生效时间以甲方书面通知为准”。这样守约方可充分掌控全局，避免同时履行问题，减少不必要的纠纷。当然，如果时间允许，守约方可依据《合同法》第九十四条，解除合同后再签订新合同。二是向违约方索赔。合同履行出现问题，守约方组织人力研讨对策并采取措施，会产生一定的管理成本，且新签合同可能会产生不利于守约方的标的差额。守约方可依据《合同法》相关规定，要求违约方支付违约金。如果违约金不足以弥补企业损失，可要求赔偿实际损失。
作者：李晓明
作者单位：中国石油独山子石化分公司
来源：《招标采购管理》