修法方案对低价的规制符合交易本质

 

 

    一、对低价规制的修法方案

2019年12月发改委公布的《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》（以下称《征求意见稿》）删除了投标报价不得低于成本的规定。《招标投标法》有两处不得低于成本的规定，第33条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”《征求意见稿》第39条修改为：“投标人不得以可能影响合同履行的异常低价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”第41条中“能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外”，《征求意见稿》修改为第46条中的“经评审的最低投标价法，即确定投标文件能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低的投标人为中标人候选人的评标方法；但是投标价格低于成本为可能影响合同履行的异常低价的除外”。

二、删除对低于成本禁止性规定的理由

1993年9月2日通过、1993年12月1日开始生效实施的《反不正当竞争法》第11条规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。 有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：（1）销售鲜活商品；（2）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；（3）季节性降价；（4）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。”在该法之后颁布的《价格法》《招标投标法》均将交易行为不得低于成本列为禁止性的规定，并且，均认为低于成本的交易属于不正当竞争行为。因此，可以说，《反不正当竞争法》不得低于成本的规定是《招标投标法》不得低于成本的法理依据。并且，由于招标投标中很少出现低于成本的除外情况，一旦低于成本，都属于排挤竞争对手，因为中标必然排挤竞争对手，《招标投标法》第23条做出了无除外情况的禁止低于成本的规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标”，可以认为，《招标投标法》是一律禁止投标报价低于成本的。

但是，2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议对《反不正当竞争法》做出修改，删除了对低于成本的禁止性规定。做出这一修改的原因有以下两点：一是我国《反垄断法》有低于成本的禁止性规定；二是竞争法学者认为，有些行业的进入门槛很低，低于成本的竞争打垮了竞争对手，但仍然会有新的竞争者进入，不会构成垄断，也不会损害消费者的利益，因此，低于成本的禁止性规定不应当被广泛适用。但是，我国《反垄断法》有低于成本的禁止性规定，有极高的条件，只限于具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，不得以低于成本的价格销售商品。而招标投标活动中很少出现具有市场支配地位的经营者参加投标的情况。从行为主体上讲，与《招标投标法》规范的一般市场主体不同，《反垄断法》侧重的是具有市场支配地位或处于经济优势地位的经营者。因此，无法根据《反垄断法》的规定，在《招标投标法》中做出低于成本的禁止性规定。

因此，《反不正当竞争法》删除了对低于成本的禁止性规定，使得《招标投标法》低于成本的禁止性规定失去了法理依据，在本次修法当中，也应当删除。

需要说明的是，由于《反不正当竞争法》并非《招标投标法》的上位法，《反不正当竞争法》的修改并不当然导致《招标投标法》低于成本的禁止性规定无效，因此，在《招标投标法》完成修改前，仍然要执行禁止低于成本的规定。

三、招标人为什么担心低价

在市场经济的交易活动中，低于成本的交易行为，损害的是同行竞争者的利益，应当是同行竞争者担心的行为，也是市场公平竞争监管机构应当打击的。对于单次交易的采购者（消费者）而言，低于成本是有利于采购者（消费者）。因此，采购者（消费者）在单次交易中，是不会反对经营者低于成本报价、交易的。采购者（消费者）看到低价时，担忧经营者无法履行合同、或者偷工减料，这才符合交易的本质。在招标投标中，招标人就是一次交易活动的采购者（消费者），因此，《征求意见稿》）将投标报价不得低于成本的禁止性规定，修改为不得以可能影响合同履行的异常低价竞标，是符合交易的本质的。因此我多次建议，应当将判断投标报价是否低于成本规定为招标人（评标委员会）的权利而非义务。

国际上通行的采用招投标方式进行采购的主体，主要包括世界银行、世界贸易组织、欧盟、联合国等国际组织，其招标采购指南中均没有明令禁止低于成本价格竞标的内容]。为了规制超乎寻常的低价投标，上述国际组织规定，采购主体可以核查供应商是否符合参加条件和是否具备履行合同约定的实力。

因此，《征求意见稿》对低于成本的规制，既符合交易的本质，也符合国际惯例。未来，招标人应该从是否具备合同履行能力的角度关注异常低价，而是否低于成本、低于成本是否违法，则交予竞争法（在我国包括《反垄断法》和《反不正当竞争法》）去判断。

 

 

   作者： 何红锋

  作者单位：南开大学法学院