确定中标人疑问之解

 
    《招标投标法》第四十条第二段写道：“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。……”再看《招标投标法》释义对第四十条的解释，其中最后一段：“招标人根据评标委员会的评标报告，在推荐的中标候选人（一般为1至3个）中最后确定中标人；在某些情况下，招标人也可以直接授权评标委员会直接确定中标人。”

    从法律条款及释义，清楚地看出招标人有权确定中标人，亦即招标人自身有权确定中标人，或授权评标委员会直接确定中标人，这是经全国人大及其常委会颁发的招标投标法律，授予招标人的一种权利。

    正如《招标投标法》释义开头所述，招标投标法律规范分为三个层次，第一层次是全国人大及其常委会颁发的招标投标法律；第二层次是由国务院颁发的招标投标行政法规以及有立法权的地方人大颁发的地方性招标投标法规；第三层次是由国务院有关部门颁发的有关招标投标的部门规章及有立法权的地方人民政府颁发的地方性招标投标规章。

    释义称：《招标投标法》是整个招标投标领域的基本法，一切有关招标投标的法规、规章和规范性文件都必须与《招标投标法》相一致。

    但2001年7月5日国家计委、经贸委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部颁布第12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》，第四十八条规定：“使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。”

    可以看出，《暂行规定》与《招标投标法》第四十条及《招标投标法》释义不相一致。当时可能有当时的背景，原因多多，为了避免不必要争议，就定为“确定排名第一的中标候选人为中标人”，对临时组建的评标委员会给予很多的信任。实际上，大部分招标人还是比较了解投标人情况的，从评标委员会推荐的1至3名中标候选人中，确定中标人是合法合理的。

    由于国内公开招标，目前多采用综合评估法，亦即打分法，许多专家对总分难于掌握。如有的投标人商务、技术分不太高，但由于报价低所以得分就高，排名时排到了前边，但若从商务、技术方面考察，该投标人往往不是排前边，有时第一名仅仅比第二名高出不到1分，此时让招标人接受该投标人作为中标人，很为勉强，作为第三者，可以理解招标人的心情，因而，今后还是依法将权利交还给招标人为妥。从评标委员会推荐的3名中标候选人中，确定中标人。招标人既有能力报批、设计项目，也有能力建设项目，何况还有本单位、上级机关，以及来自社会的监督。

    《暂行规定》已执行八年，国内许多条件与当年比较，已有许多变化，众多招投标协会会员已签署了自律公约，大家依法办事的自觉性有所提高，因而在拟定“招标投标法实施条例”时，主管部门应听取各方面意见，总结八年来的工作，该修订的规章、制度，就应修订，以维护法律的严肃性。

    来源：中国采购与招标网 特聘专家 通力