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* 贴子主题：对联合体各方资质要求的探讨

作者：shardow13
题目：对联合体各方资质要求的探讨
MAIL：50661355@qq.com
IP地址：222.209.42.*

笔者在最近在论坛中看到对该问题的探讨，自己有些看法，经总结梳理后写出来与同仁们探讨下。

2015-10-04 13:44:18　

** 贴子回复：

作者：shardow13
题目：两种观点
MAIL：50661355@qq.com
IP地址：222.209.42.*

“第三十一条：两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。
联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。
联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。
招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。”

其中，针对第二款第一句“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。”该如何理解。针对联合体投标人设定资质到底该如何认定，在大的方向上面有两种说法：
第一种，认为只要联合体成员单位的资质总和能达到招标文件资质要求即可；
第二种，认为要求联合体各个成员单位都必须达到招标文件资质要求；
例如：某项目一个标段要求ABC三个资质，且均要求达到二级以上（ABC应该为同一行政主管部门颁发，且相互不包容的资质，即是说如果是建设项目，三个要么是同为建设主管部门颁发的建设资质，而且三个中不有某个总承包与其范围内的专业承包共同出现的情况）
那么，按照第一种说法，如果甲、乙、丙三个公司甲拥有A 二级、乙拥有B二级、丙拥有C二级即可。
第二种说法认为，甲必须有ABC二级以上资质，乙必须有ABC二级以上资质、丙也必须有ABC二级以上资质。

2015-10-04 13:44:34　

** 贴子回复：

作者：shardow13
题目：两种观点的来源
MAIL：50661355@qq.com
IP地址：222.209.42.*

对于该条，我国没有立法解释，也没有司法解释。因此所有能找到的依据均是学理解释。
第一种说法的出发点是为了获得更加充分的竞争，保证项目招标顺利进行。在《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》一书中P97页为该观点提供一定的支持，目前这种观点支持者较多，也是国内实务中的主流观点。
第二种说法部分是直接从文理解释，根据法条原文叙述直接推出第二种解释。

2015-10-04 13:45:05　

** 贴子回复：

作者：shardow13
题目：笔者观点
MAIL：50661355@qq.com
IP地址：222.209.42.*

对于该问题，笔者观点认为，首先不应该在资质设定的时候来解决这个问题。联合体投标这个机制就不是用来解决一个标段资质条件设定过高，潜在投标人不够而无法形成竞争的问题。解决这个问题的方法应该是直接划分成对应的标段。
举例说明如果说某项目一个标段要求A、B、C三个资质均要求二级及以上资质，接受联合体投标。
一个联合体中甲公司A资质二级、B资质二级；乙公司B资质二级、C资质二级。按照第一个观点来说，这样一来，本来无法参加投标的甲公司和乙公司也能参加投标了，那么本项目的竞争性就更增加了。
但是既然甲公司和乙公司能在联合体协议书上将这个项目分开，为什么招标人不能在标段划分的时候将其分为ABC三个标段呢？且不限制一个投标人中标的数量，那么会有更多的投标人参与投标，同时具有三个资质的企业足够竞争力的话，他也能同时将三个标段一同拿下。

其次，联合体投标的目的是在潜在投标人都够达到基本要求的情况下，为了加大竞争，防止某个行业的长期垄断而设立的机制。比如某个项目标段要求A资质二级以上。而甲企业拥有一级资质，而乙企业和丙企业均只拥有这二级，且任何潜在投标人在其他实力根本无法与甲企业抗衡，如此以来该标段由于投标人之间悬殊过大，完全没有形成竞争，且由于甲企业这种垄断地位形成将会导致招标人在以后同类项目招标中越来越处于被动地位。就好比一个石油供应招标项目，在国内招标，中石油和中石化一旦参与了投标那么还有竞争么，而如果与他们两家在合同签订时招标人能占主动地位么，这样的招标其实就毫无意义。因此，建立了联合体招标机制。

因此，笔者认为，如果在标段划分时，不能将其划分为独立的标段，那么投标人在投标的时候也不可能在联合体协议书中划分，也即是说，在联合体投标中，每一个联合体组成成员都必须单独符合招标项目的资质要求，如果不能则在标段划分阶段就能将其划分为多个标段以获得更大的竞争以及便于合同管理。

2015-10-04 13:45:26　

** 贴子回复：

作者：virid
题目：.....
MAIL：77949755@qq.com
IP地址：175.153.40.*

对作者的观点，个人认为，理论上可行，实际运用中尚未不成熟，划分标段是可行的，但是会增加招采的成本，以及对后期实施过程中的相互协调管理能力的高要求。就目前的招标人都从节约成本出发，不会分太多的标段在必须经过政府层面上的招标投标，因为这样做，招采时间长且程序繁琐、招采所需条件高且麻烦、商务技术管理专业过硬等，原本可行会因此不可行而滞后；如果不经过政府层面的招采，那是可行的。在之后的实施过程，不妨同总包自行确定的专业分包来对比分析，划分标段招采确定的承包单位，也就是招标人平行发包，相互间的配合管理，对招标人成立的项目管理机构提出了较高水准的要求，无形增加成本，交给总承包则比较经济实惠、责任划分也情形。联合投标，虽是临时组建，但是相互间必有业务往来或经济利益，配合融洽上如同总包自行确定的专业分包一样类似，招标人在实施过程中也不必去一一对应，任何一方违反法律、法规及合同，联合体其它方都承担连带责任，对招标人有利。所以划分标段，除非项目投资足够大，否则不宜才要划分标段去针对联合体投标。我一直主张联合体成员各自满足联合体协议中所确认的工作内容的资质要求即可，企业又不去承揽业务而让企业的资质去限制其它企业承揽业务，这本身就违背平等、自愿原则，属于以不合理的条件排斥、限制投标人的行为，是招标投标法及条例禁止的。

2015-10-04 14:46:23　

** 贴子回复：

作者：virid
题目：.....
MAIL：77949755@qq.com
IP地址：175.153.40.*

2015-10-04 14:46:25　

** 贴子回复：

作者：shardow13
题目：补充
MAIL：50661355@qq.com
IP地址：222.209.42.*

第一，对于招标效率问题，首先不同专业的划分是在必须解决的，招标人在招标准备期间时间相对充分，而且有专业的咨询团队和设计团队在，这个时候划分好标段远比投标人在招标公告发出的20天左右的时间内仅仅通过招标提供的技术资料，先要去寻找合适的联合体合作伙伴，还要谈好联合体协议，完成后再回来做进行投标要有效率的多。而且20天内要突然找一个完全不同行业的投标人作为联合体伙伴是很难完成的。在实务中，也就有招标人通过这种方法与投标人串通围标。
第二，招标成本问题，划分标段增加的成本与总承包的成本是完全没法比的。总承包肯定要比分成专业承包的费用要高。协调管理工作由总承包人做了，他们肯定是要将其计入成本，而且要计算利润。而招标人自己进行管理费用上一定会比包给别人管理低。而且，专业承包的队伍来进行跨行业的管理，其管理能力就是一个很大的问题。如果要考虑总承包的管理就应当直接设定该标段为总承包资质，让有管理经验的总承包商来进行管理。
第三、对于招标采购要求问题，如何区分招标代理机构水平差异。这不是在提高招标采购的要求，而是让招标从业人员做他们该做的事情。长期以来，招标就是拿着标准文本做填空，而不涉及到这些实质性富有技术含量的工作。而导致的后果就是通过招标的合同难以实施，因为这些工作招标从业人员不做，到了合同履行阶段他带来的后果就暴露出来。这些细节工作就是衡量分专业的招标人员和一个非专业的招标人员的区别。
第四，关于连带责任问题。首先，合同出现违约的情况下，未违约方是有一个选择权，选择终止合同，要求违约方承担违约赔偿；或则是选择要求违约方继续履行合同，赔偿损失。如果联合体的每个成员都不单独具备完成项目的资质，那么在一个成员方无法履行合同时，就默认剥夺了招标人在这时法定的选择权。而作为国有投资项目，招标人与其得到经济赔偿更希望的是能按时完成合同。如果合同终止，首先维权就是一个很漫长而且投入很大的过程，其次项目无法继续履行甚至会重新进行招标的，这种损失是经济上难以弥补的。说现实的，一个领导在合同出现违约时，希望将项目搁置通过维权拿到一笔赔偿还是希望工程如期完工。
第五，联合体协议问题。在法律上联合体协议只能是对内责任的划分，而在对外是不具备任何法律意义的。这就是对外连带对内安份的意思。在实务中如果按照联合体协议来确定工作资质内容，有可能出现一个或则两个大型企业在协议中包揽完所有专业分包内容，而还带着一个小型企业基本什么都不干，你猜那个小企业是干什么的。
最后，将标段划分做到一个标段一个资质才能真正意义上达成公平，促进良性竞争。如果将本身不同专业的项目打包在一个标段内，同时又允许并不具备承揽这个标段资质的企业组成联合体投标，这种方式很容易被操作。首先是招标人与投标人串通，可以让目标单位先去谈好联合体，然后再开标。这样其他投标人是很难再20天以内完成这些工作。其次，在实务中很有可能出现这样的情况，某一个省在某一个专业拥有最高资质且的企业并不多，同时某企业在两个领域内具有最高资质的更是屈指可数，特别是在跨总承包专业领域的情况下，意味着某人能将这样的企业资质开到3个以上，就意味这如果某些项目他包含这两个专业，那么在将其他专业项目也纳入这个标段，这个人就能获得多少项目？因此，谁在限制排斥潜在投标人，谁在违背公平自愿原则。

2015-10-04 18:03:39　

** 贴子回复：

作者：virid
题目：.......
MAIL：77949755@qq.com
IP地址：175.153.40.*

针对作者的补充，个人看法如下：
    效率问题，同意作者的看法。不过目前由于法律、法规、规章及规范规则，包括行业协会均没有对此做出明确的范围界定，潜在投标人也是形形色色参差不齐，招标人只能采取自身熟悉、信奈的企业，甚至还有招标人的上级考虑各方因素而对其下达的任务指标，政府层面里也频频如此，而取证却难上加难。此事必须上升至法律层面予以界定和明确，否则效率纯属空话。
    成本问题，有待斟酌。招标人自身管理，得需要有专业的管理团队，而实施过程中发生纠纷是十分正常、频繁的现象，自身去管理的弊端也就暴露出来，造成的后果所要处理的成本，那就远远高于总承包管理专业承包的费用。
    招采要求问题，完全同意作者的看法。的确当前的招标很多时候就是在标准文本上填空，后期实施与前期招采存在脱节现象，许多企业因自身没有招标师而不能自行招采，只能委托招标代理机构，而招标代理机构是盈利机构，不是慈善机构，更没有后期实施阶段的经验；住建部和发改委之间的矛盾，导致住建部一直对招标师这个职位排斥。当下最该做的应该是两部门及其它行业部门对招标师实施分行业、分专业管理与监督，由招标师主持招采，招标师主持后续的建设单位项目负责人工作，并配备造价师和工程师或委托咨询机构，共同成立项目管理班子。
    连带问题，有待斟酌。如果联合体的每个成员都要求具备完成项目的资质，那么根本就不存在联合体，任何企业自身能够完成，是绝对不会让其它企业分羹的，除非该企业认为完成此项任务不划算，才会分出去。同意作者关于出现合同违约时，仍旧希望工程项目如期完工的意见。
    联合体协议问题，不同意作者的看法。联合体协议虽然是对内的责任划分，但招标人是通过此才明确联合体各自的承包范围及责任，在与各方共同签订的合同中，任何一方都是合同的主体，在合同中明确各自的责权利，共同对招标人承担民事责任，也就是他们之间既相互约束，也受合同约束。
    最后同意作者关于促进良性竞争的意见。但是对作者反问谁在现值排斥潜在投标人，谁在违背公平自愿原则有异议，因为作者提到了两种情形及先决条件，第一种情况，招标人和投标人串通投标为前提，这本身就违背了法律，何谈下文？第二种情况，就是高要求情形，可以归于邀请招标范围，法律、法规既然对此有规定，在没有修改前，任何利用法律上的漏洞，在当时都是合理合法的，只有法律、法规上不断的完善，才是最其实可行的措施。所以我依旧是联合体成员各自满足联合体协议中所确认的工作内容的资质要求即可，企业不承揽业务的，不能以该企业的资质去限制其它联合体成员中的企业承揽业务。

2015-10-04 19:49:47　

** 贴子回复：

作者：在线专家2
题目：关于联合体各方资质要求的问题
MAIL：tanggq@ctba.org.cn
IP地址：123.122.3.*

  对《招标投标法》第三十一条的理解，应对此条含义全面理解，不能只看二款第一句话，还应与二款最后一句话一起理解。即“由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。”从这句话可以看出，如果联合体各成员同属于相同的专业，如土木工程施工专业时，你指的“第一种，认为只要联合体成员单位的资质总和能达到招标文件资质要求即可；”是不对的，它只适用于不同专业成员组成的联合体，如设计施工总承包项目，可由设计专单位和施工单位组成的联合体（也即统称的强强联合），其成员单位分别满足其招标项目的相应能力，即相应资质条件。你指的“第二种，认为要求联合体各个成员单位都必须达到招标文件资质要求；”它只适用于同一专业成员组成的联合体。也就是说联合体各成员都必须达到招标文件的资质要求。如某项目一个标段要求ABC三个资质，且均要求达到二级以上时，联合体中甲必须有ABC二级以上资质，乙必须有ABC二级以上资质、丙也必须有ABC二级以上资质。当甲、乙、丙三个公司联合体其甲拥有A 二级（B和C为三级）、乙拥有B二级（A和C为三级）、丙拥有C二级（A和B为三级）时，其资质等级按较低的单位确定，也即联合体A、B、C资质为三级，而不是二级！
  本人拙见，仅供参考！
                                      唐广庆于2015.10. 05.

2015-10-05 15:37:16　

** 贴子回复：

作者：virid
题目：..
MAIL：77949755@qq.com
IP地址：124.166.244.*

看来法律没有明确前，的确是值得争议的。
大家各自的观点都已阐述，只有等政府去裁决了。
我只想说一点，企业依照自身资质且有承揽具体业务的欲望，才会去竞争该项业务，而不是企业仅以自身资质去承揽具体的业务。也就是说企业资质只是承揽业务的根本，具体承揽什么业务，在于企业自身资质下对具体业务的欲望，这才是关键因素，如果企业根本就没有承揽具体业务的欲望，即使企业资质高于具体业务资质要求、等于具体业务资质要求、低于具体业务具体要求、或者没有具体业务的资质，那么企业有无资质对具体业务无影响，根本不能影响它人。

2015-10-05 19:35:24　

** 贴子回复：

作者：shardow13
题目：联合体增加竞争的理解
MAIL：50661355@qq.com
IP地址：118.116.113.*

很多书上多联合的作用都写了是为了一些企业自身实力不够，但为了参与投标而组成联合体。然后在实务中就被理解为是资质条件不够然后再出现联合体。
笔者在听某老师的讲座时，老师从历史解释上诠释联合体当初设定的意义（因没有在该老师的著作中找到对该问题的直接解释，所以不便提出该老师名字）在招标法立法时，对联合体制度引进时，当时并没有考虑解决第一种理论的情形。当初立法者想象中的招投标制度还是很理想话的，首先那个时候他们认为资质只是个基本条件，在通过这种符合性审查后重点的竞争是在类似综合评分部分进行竞争，而且这部分竞争不是像现在这样主要就是比拼价格。而是对企业综合实力进行全方位客观的打分。而且这个竞争才是招标竞争的焦点。
他们在引进联合体投标时就是考虑在这里竞争的时候，他们认为是因为在通过符合性审查后，进行详细评审会出现很多企业实力不够，无法竞争，为此设定联合体投标，让这些企业在详细评审时联合起来组成一个更强大的联合体参与竞争，这样促使招标项目增加竞争性，防止行业垄断，为行业内弱势的企业提供成长的机会，从这里为出发点设立联合体制度。因此，立法者在立法时就并未考虑让第一种观点通过符合性审查。这也是因为这个观点才会出现31条第二款最后一句话。
另外，为什么会出现大量从事实务的同行支持第一个观点，因为第一个观点很利于实务。而第二个观点很大部分支持者是专于学术研究方面的人，因为他们经常会对行政监督部门或则招标人进行培训讲座。对于行政监督部门和招标人从业人员来说，招标项目的稳定性远大于对招标经济效益的追求，因此他们会提出第二种保守性的观点。

2015-10-06 10:39:31　

** 贴子回复：

作者：在线专家2
题目：联合体各方资质要求的问题
MAIL：tanggq@ctba.org.cn
IP地址：123.116.141.*

  我认为增加竞争不能用你提出的第一种情况，即联合体成员资质总和达到招标文件的资格要求就为合格的投标人。如你指的“一个联合体中甲公司A资质二级、B资质二级；乙公司B资质二级、C资质二级。按照第一个观点来说，这样一来，本来无法参加投标的甲公司和乙公司也能参加投标了，那么本项目的竞争性就更增加了。”这种说法是值得的商榷的！是违背《招标投标法》第三十一条的基本原则。这条原则也不是“专于学术研究方面的人支持个观点”，而是改革初期从国外引进招标投标方法，用竞争机制选择承包人时，也引进了联合体机制。国外企业或者国内外企业组成联合体的目的，不是用资质符合要求的投标人带领资质低的投标人投标，以增加竞争。而是招标项目的风险较大，组成联合体用以分担风险！如果增加竞争时，是用适当降低资格标准来解决。以河南小浪底水利枢纽工程拦河坝国际招标项目为案例。工程规模是154米高的斜心墙堆石坝，其坝体的体积近5000万立米。在资格预审阶段的招标公告中表明的资格标准是曾完成过一座2500万立米或者二座1900万立米以上的土石坝资格合格。在1992年10月发出资格预审文件后，有投标意向的投标人，均来电询问并报已经建成的类似工程资料，分析后达到上述资格标准的投标人数量不具有较大的竞争力。因此业主不得不又增加一条：“曾完成过100米以上的土石坝也合格”，其后才有11家投标人提出资格预审申请，其中有10家是联合体。有8家联合体和1家独立实体公司通过资格预审。最后中标的是意大利Impregilo、德国Hochtief、意大利Italstrade和中国水电第十四工程局联合体。通过这个案例，再结合《招标投标法》第三十一条二款规定：“ 联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。”可以看出一下几点：
  第一句话是，“ 联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；”这句是指不同专业企业组成联合体时，各专业均应具备招标项目要求的相应资格能力。如设计和施工总承包项目联合体，其中设计应满足对设计要求的资格条件；施工应满足工程施工的资格要求，也即不同专业的强强联合。同时也包括相同专业企业联合体成员均应满足招标项目的资格要求。
  第二句话是，“国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。”这句话是指国家有规定的按国家规定确定资格条件；或者为增加竞争或投标人过多时可以在招标文件中适当降低或提高资格条件。这条规定十分重要，是指招标人是可以通过招标文件具体规定资格标准，以满足招标竞争的需要！如果只允许按国家规定标准指定资格条件时，就无需提出：“或者招标文件对投标人资格条件有规定的”的说法。上述实例也说明了这一点。因此为增加竞争对同一专业组成联合体，不能采用符合资格要求的投标人与不符合资格要求的投标人组成联合体。也因此有下面的一句话。
  第三句话是，“由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。”这句话是指同一专业单位组成的联合体，其成员都应满足国家规定的或者招标文件规定的资格标准。如果其成员资格条件有高有低时，以低的资格条件作为联合体资格标准衡量。
  本人拙见，仅供参考！
                                      唐广庆于2015.10. 09.

2015-10-09 18:09:02　

** 贴子回复：

作者：virid
题目：...
MAIL：77949755@qq.com
IP地址：123.138.23.*

不同意专家的意见。
个人主张，第一句话，“ 联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。”应连在一起分别判断。如果不同专业企业组成联合体时，各专业的企业均应具备招标项目要求的相应资格能力；招标项目会造成多钟资质组合，而承包商不可能面面具到，达不到前者的要求，则联合体各方成员就其承担的业务范围部分，必须先满足国家的规定条件，国家规定的条件没有时才须满足招标文件规定的条件。
第二句话，“由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。”，针对联合体各方成员中两个及两个以上的成员皆拟承接部分工程时，出现的满足条件的交集情况，则按照资质低的确认联合体承接部分工程的资质等级。

2015-10-10 12:54:51　

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