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* 贴子主题：暂估价招标，总承包人是否能参与投标？

作者：刘和平
题目：暂估价招标，总承包人是否能参与投标？
MAIL：415827522@qq.com
IP地址：61.183.60.*

暂估价工程达到招标规模，必须招标。以总承包发包人作为暂估价招标人，总承包人能否参与投标？以总承包人作为招标人，或者总承人与总承包发包人共同作为招标人呢？

2016-01-27 09:55:22　

** 贴子回复：

作者：virid
题目：.....
MAIL：77949755@qq.com
IP地址：124.166.231.*

个人意见：发包给总承包的发包人作为暂估价工程的招标人，总承包人与招标人之间存在利害关系，依照《招标投标法实施条例》第三十四条第一款、第三款“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。”之规定，不能参与暂估价工程的招标投标活动。
对于以总承包或者以总承包与总承包发包人共同作为招标人，可依照《招标投标法实施条例》第九条“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；”之规定，在总承包单位满足实质条件且报价被采购人接受前提下，不用招标而直接由总承包单位承包，否则就应当招标选定专业分包工程承包人，总承包单位不能参与投标。注意总承包选定的专业分包工程承包人，须经采购人同意，并就专业分包工程共同向采购人承担连带责任。

2016-01-27 15:05:22　

** 贴子回复：

作者：在线专家2
题目：关于暂估价项目中的招标项目总承包人投标的问题
MAIL：tanggq@ctba.org.cn
IP地址：123.122.0.*

  暂估价项目中的招标项目，一般应在合同条件的专用合同条款或者工程项目专用条款中，应有关于该项目由谁主持进行招标的问题。有的规定由发包人直接组织招标，有的规定在发包人领导下由总承包人主持招标。如果前者总承包人也可以进行投标，如果是后者因为总承包人主持招标，所以总承包人是不能进行投标的。
结论：总承包人能否投标，在招标文件中专用合同条款应有明确的规定。
  本人拙见，仅供参考。
                              唐广庆于2016.01.27.

2016-01-27 22:48:12　

** 贴子回复：

作者：刘和平
题目：回复
MAIL：415827522@qq.com
IP地址：61.183.60.*

两位专家的回复均有一定道理。问题在于：《招标投标法实施条例》释义明确：可以不进行招标的情形不适用于必须招标的暂估价工程。因此必须招标的暂估价工程肯定不能不招标发包。如果由总承包招标人招标，又有违反《招标投标法实施条例》第三十四条规定的问题。因此，根据法律法规推理，暂估价工程只能依法招标分包，这显然又与切合实际，因为有的暂估价项目总承包人是可以承建的，且是最经济的。总之，我认为关于暂估价工程，法律规定有漏洞。

2016-01-29 11:50:54　

** 贴子回复：

作者：virid
题目：......
MAIL：77949755@qq.com
IP地址：58.22.97.*

个人认为：
1、《招标投标法实施条例》释义是由国家发展改革委法规司、国务院法制办财金司、监察部执法监察司组织参与起草的有关工作人员和专家编写，其前言也说了“释义难免存在不准确甚至错误之处，欢迎批评指正”，且该释义无任何文件编号、部委解释，其效力不具有强制性，属于推荐性范畴，实际实践中其它部委也没有完全认同该释义。
2、《招标投标法》的立法目的，第一条“为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。”，总承包单位作为暂估价工程采购人，且自身愿意并且具备能够自行建设、生产或者提供的能力，相对于再通过招标投标活动而参与的投标人而言，经济、保证项目质量且便于管理等诸多因素，最容易看到的就是在限额控制下，总承包单位没有总承包服务费、几乎没有管理人员人工费等。如果组织招标投标活动，还会延长工程进度，有可能发生招标投标失败；而且增加招标代理服务费，即使自行招标，也会增加招标人员管理费，这些反而与招标投标法立法目的违背。再说了《释义》对于招标代理机构应当拥有一定数量获得招标职业资格的专业人员做出的解释，至今也没有硬性规定，各部委关于各自领域的招标代理机构对于招标师也未强制性要求。所以不能生搬硬套释义。
3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”以及“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，充分说明法律对于暂估价不招标而予以的保护。只要暂估价工程遵循《建筑法》和《建设工程质量管理条例》等法律法规，行业主管部门一般不会制止，而且它们总是在项目已经实施或者完工后才会知晓，事先知晓的都是自我保护，如天然气、自来水、电、消防等。
综上，个人浅见，释义中“需要说明的是，《条例》第29条规定的暂估价项目招标时，如果以总承包人作为暂估价项目的招标人，不适用本项规定。”可不必必须执行。

2016-01-31 23:43:49　

** 贴子回复：

作者：virid
题目：.....
MAIL：77949755@qq.com
IP地址：58.22.97.*

暂估价与总投资相比所占资金比例较小，虽然构成工程实体，但是一般不被投资人关注。而且暂估价通过招标投标活动后不能形成施工许可证，实践中都以分包工程予以处理，而建设单位是不能直接分包的，交由总承包单位负责即省事也容易把控风险，其所谓通过招标投标活动提高的经济效益，也因实施招标投标活动而失去其经济效益。

2016-01-31 23:51:40　

** 贴子回复：

作者：刘和平
题目：谢谢碧绿。
MAIL：415827522@qq.com
IP地址：61.183.60.*

碧绿好（不知您贵姓？），谢谢你的解答。我的工作面对政府领导和纪委等实务工作。从法律原则上讲，您的说法很有道理。但我需要的是法律规则依据。如果暂估价工程是500万施工项目，直接发包给总包单位了，则纪委肯定要问责。能解释清楚吗？

2016-02-01 10:13:05　

** 贴子回复：

作者：virid
题目：...
MAIL：77949755@qq.com
IP地址：175.153.40.*

提问者所担心的问题，无非是责任问题。个人建议，你既然是直接对接政府领导和纪委等实务工作，可向工程项目所在地建设主管部门发函，以获取政府关于此事的指示精神。你所述的《招标投标法实施条例》的释义，是没有法律依据保证的。

2016-02-01 16:46:39　

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